KİK Kararı: 2009/UY.I-1409 (27 Nisan 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/036
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 27.04.2009
Karar No : 2009/UY.I-1409
BAŞVURU SAHİBİ:
Hisar Yapı Tic. ve San. A.Ş., Namık Kemal Mh. Sütçü Cd. Savaş Sk. No:2/10 Ümraniye/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Çanakkale İl Özel İdaresi Yol ve Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü, Barbaros Mah. Atatürk Cad. ÇANAKKALE

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2008/185923 İhale Kayıt Numaralı "Korudağı - Gelibolu Arası Bölünmüş Yolu Km:106+080-149+800 Arası Kesimde Toprak Tesviye, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

21.04.2009 tarih ve I.Y.07.00.0022/2009-9E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Çanakkale İl Özel İdaresi Yol ve Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 30.12.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Korudağı - Gelibolu Arası Bölünmüş Yolu Km:106+080-149+800 Arası Kesimde Toprak Tesviye, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşi” ihalesine ilişkin olarak Hisar Yapı Tic. ve San. A.Ş.’nin 27.02.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.03.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 18.03.2009 tarih ve 6842 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.03.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idarenin, şirketlerinin % 51 ortağı ve iş denetleme belgesi sahibi olan Mehmet Tahir Deniz’in bu durumunun ticaret sicil gazetesinde görülmediğini belirtmesinin hatalı olduğu, ticaret odasının bu durumu tevsik eden belgeyi ve eki hazirun cetvelini yeterli gördüğü ve kuruculardan sonraki hisse devirlerinin tescil ve ilana tabi olmadığı,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41 nci maddesine istinaden idari şartnamenin 7.3.2 maddesinde istenilen anahtar teknik personelin ihale tarihi itibariyle firmaları bünyesinde bulunmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata aykırı olduğu, aynı şekilde, anahtar teknik personel olarak gösterilen Hüseyin Gökçener, Mehmet Taner Balkaş ve Ogün Hatipoğlu için 24.12.2008 tarihinde SSK primi ödendiği ve aynı gün çıkış yapıldığı, tekrar aynı gün 13.01.2009 tarihinde yine bir günlüğüne giriş çıkış yaptırıldığı ve bu uygulamanın idareyi yanıltmaya yönelik kötü niyetli bir işlem olduğu değerlendirmesinin hatalı olduğu, zira, anahtar teknik personel olarak gösterilen bu kişilerin 24.12.2008 tarihinde işe alındığı ve aynı tarihte SSK giriş işlemlerinin yapıldığı, ancak ihaleden sonra 07.01.2009 tarihli prim ödeme belgesinde yanlış yapılarak bu personelin sehven çıkışının yapıldığının fark edildiği ve 25.02.2009 tarihinde bu çıkışların iptal edilerek 5510 sayılı SSK Kanunu’nun Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 109 uncu maddesinin 5 inci fıkrasının “yasal süresi içinde vermiş oldukları prim belgesi türünde yanlışlık yapıldığının anlaşılması üzerine, düzeltme amacıyla yasal süresi geçtikten sonra verilen ek ve asıl aylık prim ve hizmet belgeleri süresinde verilmiş sayılır.” hükmünün verdiği düzeltme hakkı kullanılarak ihale sonrası yapılan bu hatanın düzeltildiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibi firma, iş denetleme belgesi ve anahtar teknik personelle ilgili hususlar nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.

a) İş denetleme belgesine ilişkin olarak,

İdari şartnamenin 7.3.1 maddesinde, isteklilerden teklif edilen bedelin % 95’i oranında iş deneyim belgesi sunmaları istenilmiştir.

Başvuru sahibi firma tarafından iş deneyim belgesi kapsamında, şantiye şefi sıfatıyla inşaat mühendisi Mehmet Tahir Deniz adına düzenlenmiş iş denetleme belgesi sunulmuştur.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Değerlendirmeye İlişkin Esaslar” başlıklı 55 inci maddesinin (d) bendindeki, “İş bitirme, iş durum, iş denetleme veya iş yönetme belgeleri belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin ortağı bulunduğu tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişinin yarısından fazla hissesine sahip olması, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. İş deneyim belgesi sahibi gerçek veya tüzel kişilerin, birden fazla tüzel kişiliğin sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulunmaları halinde, iş deneyim belgeleri bu tüzel kişilerin sadece birinde kullanılabilir. Yıllara sari yapım işlerinde idareler, yükleniciden, bu ortaklık oranının muhafaza edildiğine dair Ticaret Sicil Memurluğunun teyit yazısını her yıl istemek zorundadırlar.” hükmü uyarınca Mehmet Tahir Deniz’e ait iş denetleme belgesinin incelenen ihalede Hisar A.Ş. tarafından kullanılabilmesi için, belge sahibinin bu şirkette yarıdan fazla hisseye sahip olması ve kesin kabule kadar bu oranın muhafaza edilmesi gerekmektedir.

İncelenen ihalede idare, iş denetleme belgesi sahibi Mehmet Tahir Deniz’in ihaleye teklif veren Hisar A.Ş.’nin yarıdan fazla hisseye sahip ortağı olduğuna ilişkin olarak Ticaret Sicil Gazetesinde herhangi bir tescil kaydı bulunmadığı gerekçesiyle firmayı değerlendirme dışı bırakmıştır.

Bu şartlarda, Mehmet Tahir Deniz’in ihale tarihi itibariyle Hisar A.Ş.’de ihale tarihi (30.12.2008) itibariyle yarıdan fazla ortak olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39 uncu maddesinin (d) bendi uyarınca, firmanın ihaleye katılım aşamasında teklif dosyası kapsamında, isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler arasında, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi veya bu hususları tevsik eden belgeleri sunması zorunludur. Dolayısıyla ortaklık durumunun tevsiki için sadece ticaret sicil gazetesi sunma zorunluluğu olmayıp duruma göre hukuken ortaklık durumunu gösterir diğer belgelerin de sunulması mümkündür.

Firmanın teklif dosyası incelendiğinde, 10.03.2008 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi’nin 476 ncı sayfasının fotokopisinin sunulduğu görülmüştür. Ancak bu belgede şirketin ortaklık yapısına ilişkin kayıt yer almamaktadır.

Firma tarafından bu kapsamda teklif dosyasında sunulan bir diğer belge, İstanbul Ticaret Sicil Memurluğu’ndan alınmış 20.05.2008 tarihli yazı ve eki hazirun cetveli olup, bu yazının içeriğinde, “kuruculardan sonraki ortaklık değişikliklerin ticaret siciline tescil ve ilan yükümlülüğünün bulunmadığı, ancak her sene yapılması gereken genel kurul toplantılarına ait hazirun cetvellerinin sicil memurluklarına verildiği, bu bağlamda, şirketin sicil dosyasına gelen en son olağanüstü genel kurul toplantısı olan 04.03.2008 tarihinde tescil edilen 03.03.2008 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısına ait hazirun cetvelinin fotokopisinin belge ekinde olduğu” belirtilmektedir. 10.03.2008 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi’nde de kaydedilen husus, bu genel kurul toplantısının gündemidir. Ticaret Sicil Memurluğu’ndan alınmış 20.05.2008 tarihli belgenin ekinde yer alan 03.03.2008 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısına ait hazirun cetvelinde, iş denetleme belgesi sahibi Mehmet Tahir Deniz’in bu şirketin % 51 ortağı olduğu belirtilmektedir. Anılan belge ekindeki hazirun cetvelinde, “hazirun cetvelinde gösterilen ortaklık ve sermaye yapısı şirket pay defterine ve kayıtlara uygundur.” ibaresi yer almakla birlikte, bu belgenin dayanağı olarak şirket pay defterinin noter onaylı örneği sunulmamıştır.

Bunun dışında beyan edilen ortaklık durumunun ihale tarihi olan 30.12.2008 tarihi itibariyle de devam ettiğine ilişkin pay defterinin noter onaylı örneği ya da başka bir belge teklif dosyası kapsamında sunulmamıştır.

İdare yaptığı araştırmada, firmaya ait ticaret sicil gazetelerine ulaşmış ve bunlardan ihale tarihine en yakın tarihli olan 24.12.2008 tarihli sicil gazetesinde de adı geçen şahsın ortaklığına ilişkin bilgiye rastlanılmadığından firmayı değerlendirme dışı bırakmıştır.

Yapılan inceleme neticesinde, iş denetleme belgesi sahibi Mehmet Tahir Deniz’in Hisar A.Ş.’de % 51 hisse ile ortak olma durumunu, kuruluştan sonra ortaklık değişikliği olması nedeniyle, ticaret sicil gazetesi dışında hazirun cetveli ile birlikte şirket pay defteri ve pay devrine ilişkin diğer kayıtlarla da ispatlayabileceği sonucuna varılmıştır.

Bu konuda Kurumumuz tarafından İstanbul Sicil Memurluğu’na yazılan 03.04.2009 tarihli yazı ile de firmanın ortaklık durumu hakkında bilgi istenilmiş olup gelen cevabi yazıda, kuruluştan sonraki ortakların genel kurul toplantılarına ilişkin hazirun cetvellerinden anlaşılabildiği hususu bildirilmiş olup gönderilen hazirun cetveli fotokopisinin de teklif dosyasında sunulan ile uyumlu olduğu görülmüştür.

Ancak, incelenen ihalede firmanın, İstanbul Ticaret Sicil Memurluğu’nun 20.05.2008 tarihli yazısını ve eki hazirun cetvelini Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin Sunuluş Şekli” başlıklı 35 inci maddesine aykırı olarak sadece fotokopi şeklinde sunduğu ve bununla birlikte, pay defterinin noter onaylı örneğini de sunmadığı anlaşıldığından idarenin gerekçesi hatalı olmakla birlikte, firmayı değerlendirme dışı bırakması şeklindeki kararı mevzuata uygundur.

b) Anahtar teknik personele ilişkin olarak;

İdari şartnamenin 7.3.2 maddesinde, “Anahtar teknik personel:

1 İnşaat Mühendisi (Şantiye Şefi)

1 İnşaat Mühendisi (Toprak İşleri Mühendisi)

1 İnşaat Mühendisi (Sanat Yapıları Mühendisi)

1 İnşaat Mühendisi (Üst Yapı Mühendisi)

1 İnşaat Mühendisi (Kalite Kontrol Mühendisi)

1 Harita Mühendisi (Proje ve Ölçme Mühendisi)

1 İnşaat veya Makine Mühendisi (Trafik Mühendisi)

__

Anahtar teknik personelinin en az 5 yıl deneyimli olması yeterlidir. İhale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibari ile isteklinin bünyesinde çalışıyor olması gerekmektedir.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41 inci maddesinin 2 nci fıkrasında,

_“Asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, ilgilinin en az beş yıl deneyimli mimar veya mühendis olması yeterlidir. Ancak, bu kişilerin ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarının aranması zorunludur. Özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası kayıt süresini gösteren belgeyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle; isteklinin bünyesine bulunuyor olduğu hususu ise, ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilir (Standart Form KİK039.0/Y).” _

hükmü bulunmaktadır.

Başvuru sahibi firmanın idarece değerlendirme dışı bırakılma nedenlerinden ikincisi de anahtar teknik personel listesinde belirtilen 3 kişinin, “ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibari ile isteklinin bünyesinde çalışıyor olma” şartlarını sağlamamasıdır.

Firmanın teklif dosyasında, bu kişilerin 24.12.2008 tarihinde işe girdiğini gösterir işe giriş bildirgelerinin sunulduğu görülmüştür.

İdarenin “ssk.gov.tr” üzerinden yaptığı araştırmada ise;

Mehmet Tamer Balkaş’ın sigortalı hizmet dökümünde, bu kişinin 1122366 nolu işyerine 24.12.2008 tarihinde işe giriş yaptığı ve aynı gün işten çıkış yaptığı, dolayısıyla ihale tarihi olan 30.12.2008 tarihi itibariyle isteklinin bünyesine çalışıyor olma şartını sağlamadığı, aynı numaralı işyerine daha sonra 13.01.2009 tarihinde yine giriş çıkışının yapıldığı,

Ogün Hatipoğlu’nun sigortalı hizmet dökümünde, bu kişinin 1122366 nolu işyerine 24.12.2008 tarihinde işe giriş yaptığı ve aynı gün işten çıkış yaptığı, dolayısıyla ihale tarihi olan 30.12.2008 tarihi itibariyle isteklinin bünyesine çalışıyor olma şartını sağlamadığı, aynı numaralı işyerine daha sonra 13.01.2009 tarihinde yine giriş çıkışının yapıldığı,

Hüseyin Gökçener’in sigortalı hizmet dökümünde, bu kişinin 1122366 nolu işyerine 24.12.2008 tarihinde işe giriş yaptığı ve aynı gün işten çıkış yaptığı, dolayısıyla ihale tarihi olan 30.12.2008 tarihi itibariyle isteklinin bünyesine çalışıyor olma şartını sağlamadığı, aynı numaralı işyerine daha sonra 13.01.2009 tarihinde yine giriş çıkışının yapıldığı,

hususları tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi firma, bu kişilerin 24.12.2008 tarihinde işten çıkartılmalarının hata ile olduğunu belirtse de, söz konusu firmanın bir anonim şirket olduğu dikkate alındığında, TTK m.18/1 hükmüne göre, bu anonim şirket de bir ticaret şirketi olması nedeniyle tacirdir. Dolayısıyla, TTK m. 20/II hükmüne göre, tacir olmanın hüküm ve sonuçlarından olarak ticari faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi davranma yükümlülüğü bulunmaktadır. Başvuru sahibi firmanın, anahtar teknik personel olarak bünyesinde ihale tarihinden önce işe alınması ve ihale tarihi itibariyle de çalışmaya devam etmesi gereken kişilerin, 24.12.2008 tarihinde işe girişinin ve hata ile de olsa aynı gün işten çıkışının yapılması ve bu durumun ihale tarihinden sonra düzeltilmesi kamu ihale mevzuatı açısından ihale tarihi itibariyle ihaleye katılım ve yeterlik koşullarının sağlanmadığını göstermektedir. Bu aşamada Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 109 uncu maddesinin 5 inci fıkrası uyarınca yanlış verilen sigorta prim belgeleri ile ilgili düzeltme hakkını kullanması, sigorta mevzuatı açısından sigorta işlemleriyle ilgili bir konu olup ihale mevzuatı açısından, ihale tarihi itibariyle sağlamadığı koşulları sağlar hale gelmesine cevaz verir bir durum bulunmamaktadır. Kaldı ki işe tekrar girişin yapıldığı 13.01.2009 tarihinde de çalışma devam etmemiş ve aynı gün yine çıkış yapılmıştır. Bu nedenle idarece bu durumun değerlendirme dışı bırakılma nedeni olarak kabul edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.