KİK Kararı: 2009/UY.I-1108

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/023
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 16.03.2009
Karar No : 2009/UY.I-1108
BAŞVURU SAHİBİ:
Erdoy İnşaat Taşımacılık Gıda Bilg. Temiz. Teks. Özel Eğit. Tic. Ltd. Şti., Sakarya Cad. Tunahan İşhanı K:4 No:10 ADIYAMAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Adıyaman Valiliği İl Özel İdaresi, Hastane Cad. ADIYAMAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2008/206002 İhale Kayıt Numaralı "İlimiz Merkez Atatürk Lisesi Spor Salonu Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

12.03.2009 tarih ve I.Y.05.75.0182/2009-7 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Adıyaman Valiliği İl Özel İdaresi tarafından 09.02.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Merkez Atatürk Lisesi Spor Salonu Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Erdoy İnşaat Taşımacılık Gıda Bilg. Temiz. Teks. Özel Eğit. Tic. Ltd. Şti.’nin 04.03.2009 tarih ve 5919 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; 19.02.2009 tarihinde kendilerine tebliğ edilen ihalenin iptal edildiğine ilişkin idarenin yazısında, “ Tekliflerin yaklaşık maliyete yakın olduğu, ihalede yeterli rekabetin sağlanamadığı, bu nedenle de 4734 sayılı Kanunun 39 ve 40 ıncı maddelerine göre ihalenin iptal edildiğinin” kendilerine bildirildiği, buna rağmen kendi tekliflerinin makul olduğu, bu nedenle de ihalenin iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu, iddiasına yer verilmiştir.

Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikayet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır.

İptal kararından önce idareye herhangi bir başvurunun olmadığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinde; “İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalenin idareye yapılan bir şikayet veya Kuruma yapılan itirazen şikayet üzerine iptal edilmediği anlaşıldığından, ihalenin iptaline ilişkin işleme karşı Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmadığından 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (c) bendi gereğince; başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

Şikayet dilekçesi ve eklerinin birer örneğinin ilgisi nedeniyle İçişleri Bakanlığı’na gönderilmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.

Adem KAMALI

** KurulÜyesi **

KARŞI OY

Kurul tarafından,

İncelemeye konu itirazen şikayet başvurusunun görev yönünden reddolunmasına rağmen, Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-25 nolu kararı doğrultusunda istekli tarafından yatırılmış bulunan başvuru ücretinin ilgilisine iadesi yönünde bir karar alınmadığı görülmektedir.

Söz konusu uygulama hukukun genel ilkelerine ayrıca Anayasa' ya aykırı düşmektedir. Şöyle ki;

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasında itirazen şikayet;

“a) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması halinde,

_ b) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptali kararına karşı,_

_ c) İtirazen şikayet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından verilen ihalenin iptali kararına karşı, _

_ Kuruma yapılan başvurudur.”_ şeklinde tarif edilmiştir.

**** 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 53 üncü maddesinin (j) bendinin (2) nolu alt bendinde, “ Mal ve hizmet alımı ihalelerinde; yaklaşık maliyeti beşyüz bin Yeni Türk Lirasına kadar olanlarda bin Yeni Türk Lirası, beşyüz bin ile bir milyon Yeni Türk Lirası arasında olanlarda iki bin Yeni Türk Lirası, bir milyon Yeni Türk Lirası ve üzerinde olanlarda üç bin Yeni Türk Lirası, yapım işi ihalelerinde yaklaşık maliyeti bir milyon Yeni Türk Lirasına kadar olanlarda bin Yeni Türk Lirası, bir milyon ile on milyon Yeni Türk Lirasına kadar olanlarda iki bin Yeni Türk Lirası, on milyon ile yirmi milyon Yeni Türk Lirası arasında olanlarda üç bin Yeni Türk Lirası, yirmi milyon Yeni Türk Lirası ve üzerinde olanlarda dört bin Yeni Türk Lirası tutarında ” itirazen şikayet başvuru bedelinin alınacağı düzenlemesi yer almış almıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5812 sayılı Kanun ile değişik 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasında; “ Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

“ a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,__

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,__

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

_ karar verilir.”_ hükmüne yer verilmiş, bu madde ile; tirazen şikayet üzerine Kurum tarafından alınacak kararlar tahdidi olarak sayılmıştır. Bu üç karar şekli içinde görev yönünden red ile ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Kurumun görev alanına girmediği halde yapılan başvuruların itirazen şikayet başvurusu olarak değerlendirilmesi ve Kuruma bu amaçla yatırılmış bulunan bedelin iade edilmemesinde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.__

Diğer yandan,

Anayasanın 73 üncü maddesinin 3 üncü fıkrası, vergi, resim, harç vb. mali yükümlülüklerin kanunla konulacağını açıkça hükme bağlamıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5812 sayılı Kanun ile değişik 54 üncü maddesinin yedinci fıkrasında, itirazen şikayet dilekçelerine Kanunun 53 üncü maddenin (j) bendinin (2) nolu alt bendinde belirtilen başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunlu kılınmıştır. Ancak kanunda yer alan düzenlemede belirtilen başvuru bedeli itirazen şikayet başvurusunun Kurum tarafından incelenerek sonuçlandırılması hizmeti karşılığında alınacak kurumun gelirleri arasında sayılmıştır.

Kurumun görev alanında bulunmayan bir hususta Kuruma başvuru yapılmaksızın doğrudan diğer yasal başvuru yollarının kullanılabilmesi imkanı olup olmadığı konusunda mevzuatta bir hüküm de bulunmadığı gibi, Kurum görev alanına girmeyen bir başvuru nedeni ile ödenen başvuru bedelinin genel düzenlemelerden hareketle iade edilmeyeceği sonucuna varılmasında mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Usulüne uygun itirazen şikâyet başvuruları durumunda başvuru bedeli alınacağı, Kanunda bu başvuru bedelinin Kurum gelirleri arasında olduğu, Kurumun görev alanına girmeyen bir uyuşmazlığın çözümü için yapılan başvuruda ise; işin esasına girmeden konunun görev yönünden reddedilmesi halinde başvuru bedelinin iade edilmeyeceğine ilişkin Kanunda açık bir düzenleme bulunmamasına rağmen, Kurulun başvuru bedelinin iade edilmeyeceğine ilişkin karar alması hukuki dayanaktan yoksun ve kanun koyucunun açıkça vermediği bir yetkinin kullanılması anlamına gelecektir.

Başvuru bedellerinin hangi durumda alınacağı Kanunun 53 üncü maddenin (j) bendinin (2) nolu alt bendinde belirlenmiştir. Usulüne uygun itirazen şikayet başvuruları dışında, başvuru bedellerinin iade edilmemesi için Kanun koyucunun bu konuda açıkça bir düzenleme yapmamasına rağmen bu yetkinin kullanılması kanuna aykırılık taşımaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

**Hakan GÜNAL **

** Kurul Üyesi**