KİK Kararı: 2009/UM.III-2882

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/082
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 01.12.2009
Karar No : 2009/UM.III-2882
BAŞVURU SAHİBİ:
Syn Biyoteknoloji ve Dış Tic.Ltd.Şti, Kazım Özalp Mah. Reşit Galip Cd. 111/24 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
T.C.İzmir İl Özel İdaresi Tarım İşleri Daire Başkanlığı, 1588 Sokak 21 35110 Çınarlı Bornova/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/59992 İhale Kayıt Numaralı "Moleyküler Biyoloji Laboratuvar Kurulması ve Gc-Ms/Ms Cihazı Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

25.11.2009 tarih ve III.M.21.75.0266/2009-8E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İzmir İl Özel İdaresi Tarım İşleri Daire Başkanlığı tarafından 25.06.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Moleküler Biyoloji Laboratuvarı Kurulması ve Gc-ms/ms Cihazı Alımı (2. Kısım)” ihalesine ilişkin olarak Syn Biyoteknoloji ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin 28.09.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.10.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 19.10.2009 tarih ve 21773 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.10.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin şikayete konu ikinci kısmının iptaline,

Fazla ödenen 1.000,00 TL'nin başvuru sahibinin talebi halinde iadesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olarak idareye yaptıkları şikayet başvurusunun aşağıda belirtilen nedenlerle usul ve esas yönünden reddine karar verildiği, ancak, idareye süresinde ve şekil kurallarına da uygun olarak başvurdukları, ayrıca, kesinleşen ihale kararı bildiriminde yer alan değerlendirme dışı bırakılma işleminin gerekçelerinin de yerinde olmadığı;

1. 17.09.2009 tarihinde bildirilen ihale kararına yönelik şikayet başvurularına ilişkin olarak idarece, şikayet dilekçesinin 29.09.2009 tarihinde, on günlük başvuru süresi geçtikten sonra idareye ulaştığı, ayrıca; iddiaların somut delillere dayanmadığı, kanaat ve şüpheden ibaret olduğu, şikayet dilekçesinde imzası bulunanlar arasında yer alan Yasin Aras’ın yetkili olduğuna ilişkin belge ile imza sirkülerinin dilekçeye eklenmediğinin belirtilmesine karşın, 25.09.2009 tarihinde faksla şikayet başvurusunun yapıldığı ve faks iletim raporunun da alındığı, 25.09.2009 tarihli başvuru dilekçesinin yine aynı gün APS ile idareye gönderildiği, ekli posta sorgulamasına ilişkin internet çıktısından da görüleceği üzere, posta tesliminin 28.09.2009 tarihi, saat 09:36 olduğu ve başvurunun süresinde yapıldığı, şikayet dilekçesinde ve teklif dosyasında şirket müdürlerinden Yasin Aras'a ait imza sirküleri bulunmamakta ise de, dilekçede isim ve imzası bulunan şirketin diğer müdürü ve temsilcisi olan Serkan Sezer’in, dilekçe ekinde ve teklif dosyasında imza sirkülerinin bulunduğu, şikayet başvurusunun mevzuata uygun olduğu,

2. Kısmi teklife açık ve en avantajlı teklifin fiyat dışı unsurlar dahil olmak üzere belirlendiği ihalede, teklif verdikleri ikinci kısımda yer alan bir kaleme ilişkin olarak gerçekleştirilen demonstrasyonun yetersiz olduğu, teknik şartnamenin 5.3 üncü maddesi uyarınca beyan edilen malzeme maliyetlerinin yüksek olduğu, cihaz bedelini aştığı ve fiyat dışı unsurlar yönünden asgari puan alınamadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının bildirildiği, ancak; demonstrasyon işleminin istekliler arasında eşit şartlarda gerçekleştirilmediği, her iki istekliden de aynı kitlerin istenmesi ve isteklilere aynı örneklerin verilmesi gerekirken, verilen iki örnekten birisinin aynı olduğu, idarenin, değerlendirmenin bu örnek üzerinden yapıldığını belirtmesine karşılık, değerlendirmeye alınmayacak farklı örneklerin verilme gerekçesinin anlaşılamadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin demonstrasyonunu iki gün süresince gerçekleştirildiği, oysa demonstrasyon davetinde çalışma süresinin sınırlandırılmadığına ilişkin açık bir iznin yer almadığı, işlemlerin aynı gün sonuçlandırılmaması halinde, cihazda farklı kitlerin kullanılması ve tekrar deneme suretiyle istenilen sonuçlara ulaşmanın mümkün olduğu, dolayısıyla, çalışmaların şüpheye yer vermeyecek şekilde alım kararına esas teşkil etmek üzere gerçekleştiğinden bahsedilemeyeceği, ayrıca, teknik şartname kapsamında belirtilen maliyetlerin cihaz bedelini aşmadığı, bu nedenlerle, ihalede teklif verdikleri ikinci kısımın kendi üzerlerine bırakılması gerektiği veya idarenin mevzuata aykırı işlemleri nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, şikayet ve itirazen şikayet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu belirtilmiştir. Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmasının ön koşulu, usulüne uygun şekilde idareye şikayet başvurusunda bulunulmasıdır. Başvuru konusu ihalede, şikayetçinin başvurusuna yönelik olarak, idarenin, başvurunun usulüne uygun olmadığı değerlendirmesine esas teşkil eden gerekçelerinin yerinde olup olmadığına ilişin tespitler aşağıda yer almaktadır.

İhale ilanında idarenin adı; İzmir İl Özel İdaresi Tarım İşleri Daire Başkanlığı, işin adı; İzmir İl Kontrol Laboratuvarı Moleküler Biyoloji Laboratuvarı Kurulması ve Gc-Cihazı Alımı şeklinde belirtilmiş, idarenin adres bilgileri; 1588. Sokak No:21 Çınarlı-Bornova/İzmir olarak düzenlenmiştir. İhalenin yapılacağı yer ise, İzmir İl Kontrol Laboratuvar Müdürlüğü Üniversite Caddesi No:45 Bornova/İzmir olarak duyurulmuştur. İlanın “ihale dokümanının görülmesi ve satın alınması” başlıklı 7 nci maddesinde, ihale dokümanının idarenin adresinde görülebileceğinin belirtildiği, dokümanın satın alınacağı yerin İzmir İl Kontrol Laboratuvar Müdürlüğü olduğu, 8 inci maddede tekliflerin verileceği yerin de yine İl Kontrol Laboratuvar Müdürlüğü olduğu tespit edilmiştir. İdari şartnamenin 1 inci maddesinde idarenin adı; İzmir İl Özel İdaresi, adresi; 855. Sokak No:40 Konak/İzmir şeklinde düzenlenmiştir. Tekliflerin sunulacağı, ihale komisyonunun toplanacağı, dokümanın görülebileceği, satın alınacağı, ihale konusu malın teslim edileceği yer, idari şartnamenin muhtelif maddelerinde İzmir İl Kontrol Laboratuvar Müdürlüğü olarak belirtilmiştir.

İzmir İl Özel İdaresinin iletişim bilgilerine ilişkin olarak resmi internet adresi üzerinden yapılan araştırmada, idarenin ana hizmet binasının Konak’da yer aldığı, ayrıca Çınarlı’da da ayrı bir hizmet binasının yer aldığı anlaşılmıştır. İzmir İl Kontrol Laboratuvar Müdürlüğünün ise, anılan mahalli idare teşkilat yapısı içinde bir birim olmadığı, merkezi idare içinde yer alan Tarım ve Köyişleri Bakanlığının taşra teşkilatı olan İzmir İl Tarım Müdürlüğü ile de organik bağının söz konusu olmadığı ve Bakanlık Koruma ve Kontrol Genel Müdürlüğüne doğrudan bağlı bir kuruluş statüsünde olduğu, yazışmalarının Valilik aracılığıyla yapılması zorunluluğunun da bulunmadığı tespit edilmiştir.

İhale işlem dosyasının Kurum kayıtlarına alınması sonrasında talep edilen ek bilgi ve belgelerin idarece gönderilmesi üzerine yapılan incelemede; İzmir İl Kontrol Laboratuvar Müdürlüğü bünyesinde kurulması düşünülen Genetiği Değiştirilmiş Organizmaların (GDO) analizinin yapılacağı Moleküler Biyoloji Laboratuvarında kullanılacak cihaz, araç ve gereçlerin temini amacıyla anılan idarenin Bornova Malmüdürlüğü hesabında bulunan ödeneğin, Başbakanlık Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığının, yasal dayanağının 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 6 ncı maddesinde yer aldığını belirten görüşü sonrasında Bakanlık Makamının onayı ile İzmir İl Özel İdaresi hesabına aktarıldığı görülmüştür. Bu durumda, şikayete konu ihalede ihtiyacı karşılanan idare ile ihaleyi gerçekleştiren idarenin farklı olduğu ve mevzuata uygun şekilde ödenek aktarımının gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi, 25.09.2009 tarihinde idareye faksla başvurduğunu, posta teslim tarihinin de 28.09.2009 olduğunu iddia etmesine karşın, idarece, bu tarihin 29.09.2009 olduğu belirtilmektedir. İzmir İl Özel İdaresi Tarım İşleri Daire Başkanlığı’na hitaben yazılan şikayet dilekçesine ilişkin posta gönderisi incelendiğinde, zarfın, alıcısı ihale komisyon üyelerinden Ali Haydar Yundan olmak üzere ilgilinin görev yaptığı İl Kontrol Laboratuvar Müdürlüğü adresine gönderildiği, postanın idareye 28.09.2009 tarihinde ulaştığı ve ilgisi nedeniyle dilekçenin 29.09.2009 tarihinde düzenlenen tutanakla İl Özel İdaresi görevlilerine teslim edildiği ve anılan idare kayıtlarına 29.09.209 tarihinde alındığı görülmüştür. Şikayet edilen işlemin farkına varma tarihi olan 17.09.2009 tarihli kesinleşen ihale kararının faks ile bildirimi incelendiğinde; bildirimi içeren belgede idare adının İzmir İl Özel İdaresi Tarım İşleri Daire Başkanlığı olduğu, ancak, aynı günlü posta gönderisinde, gönderen kısmında “ İl Kont. Lab. Müd” yazdığı tespit edilmiştir. İhale işlem dosyası içerisinde, şikayet üzerine alınan kararın bildiriminin İzmir İl Özel İdaresi posta zimmet defterinden yapıldığı görülmesine karşın, kesinleşen ihale kararının postaya verilmesinde anılan idare defterinin kullanıldığına ilişkin her hangi bir bilgi ya da belgeye rastlanmamıştır.

4734 sayılı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasında; “ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır…” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun bildirim ve tebligat esaslarına ilişkin 65 inci maddesinin son fıkrasında, Kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. 7201 sayılı Tebligat Kanununun “Usulüne aykırı tebliğin hükmü” başlıklı 32 nci maddesinde ise, tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılacağı ve muhatabın beyan ettiği tarihin, tebliğ tarihi addolunacağı hükmüne yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 65 inci maddesinde; “ Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:

__

a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:

__

1) İmza karşılığı elden.

__

2) İadeli taahhütlü mektupla.

__

3) Elektronik ortamda.

__

4) Faksla.

__

İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.

__

b) İdareler veya Kurum tarafından elektronik ortamda veya faks ile yapılan tebligatlar ile çerçeve anlaşmaya dahil olan istekliler tarafından elektronik ortamda sunulan fiyat tekliflerinin aynı gün teyit edilmesi zorunludur. Elektronik ortamda veya faks ile yapılan bildirimlerde bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır ” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 6 ncı maddesinin son fıkrasında; “ İstekli olabilecekler ile aday ve istekliler tarafından idareyle yapılacak yazışmalarda elektronik posta ve faks kullanılamaz. Ancak, dokümanın posta yoluyla satılmasının öngörülmesi halinde, dokümanın satın alınmasına ilişkin talepler idareye faksla bildirilebilir ” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin sürelerle ilgili genel esasları düzenleyen 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında, süre bitiminin tatil gününe rastlaması halinde, sürenin tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzayacağı belirtilmiştir.

Anılan Yönetmeliğin “Başvuruların yapılacağı yerler” başlıklı 9 uncu maddesinde; “(1) Şikayet başvuruları ihaleyi yapan idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma, elden veya posta yoluyla yapılır.

__

(2) Dilekçeye eklenen bütün belgeler; belgelerin adları, sayfa sayıları, asıl/tasdikli/fotokopi vb. olduklarını gösteren iki nüsha dizi pusulası ile birlikte sunulur.

__

(3) İdare tarafından dizi pusulası ekindeki bilgi ve belgelerin dizi pusulasında belirtilen şekilde olup olmadığı kontrol edilerek, belirtilen şekilde olması halinde dizi pusulalarına; “ekler dizi pusulasında belirtilen şekildedir” şerhi düşülerek teslim alan idare görevlisi tarafından imzalanır ve bir nüshası başvuru sahibine geri verilir. Posta yoluyla yapılan başvurularda dizi pusulasına eklerin dizi pusulasında belirtilen şekilde olup olmadığına ilişkin şerh düşülür.

__

(4) Başvuru dilekçelerinin derhal kaydı yapılarak, kayıt tarih ve sayısı dilekçenin üzerine yazılır ve elden yapılan başvurularda ilgilisine kayıt tarih ve sayısını gösteren onaylı bir alındı belgesi verilir.

__

(5) Başvuruların idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kuruma gönderilmesi halinde, bu dilekçelerin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir. Bu başvurularda, başvuru süresinin henüz dolmadığı hallerde dilekçedeki eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar giderilebilir …” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin**“** Bildirim ve Tebligat Esasları” başlıklı 24 üncü maddesinde; “…(5) Başvuru sahibi tarafından ön yeterlik veya ihale dokümanının satın alındığına ilişkin formda veya başvuru dilekçesinde elektronik posta yoluyla veya faks ile yapılacak bildirimlerin kabul edileceğinin taahhüt edilmesi halinde, elektronik posta adresinin veya faks numarasının başvuru dilekçesinde belirtilmesi kaydıyla, başvuru sahibine elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim yapılabilir.

__

(6) Elektronik posta yoluyla veya faks ile yapılan bildirimlerde, bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. Bu şekilde yapılan bildirimlerin aynı gün idare veya Kurum tarafından teyit edilmesi zorunludur. Aksi takdirde bildirim yapılmamış sayılır. Teyit işleminin gerçekleşmiş kabul edilmesi için tebligatın iadeli taahhütlü mektupla bildirime çıkarılmış olması yeterlidir. Elektronik posta yoluyla veya faks ile yapılan bildirimler, bildirim tarihi ve içeriğini de kapsayacak şekilde ayrıca belgelenir” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen tespitler ve mevzuat hükümleri dikkate alındığında; başvuru sahibinin faksla yaptığı 25.06.2009 tarihli şikayetin geçerli olmadığı, kesinleşen ihale kararının bildirimine ilişkin teyit işleminin ise ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından değil, ihtiyacı karşılanan idarece yapılması nedeniyle tebligatın usulüne uygun yapılmadığı anlaşılmakla birlikte, muhatabın işlemin farkına vardığı tarihi 17.09.2009 olarak beyan etmesi nedeniyle, bu tarihi izleyen onuncu gün olan tatil gününü izleyen 28.09.2009 tarihi mesai bitimine kadar posta ile gönderilen şikayet dilekçesinin idare kayıtlarına alınmış olması gerekliliğinin doğduğu görülmektedir.

Bununla birlikte, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasında, ihaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabileceği belirtilmiştir. Ancak İzmir İl Özel İdaresi Tarım İşleri Daire Başkanlığı’nın 06.02.2009 tarih ve 71-3488 sayılı yazısı ile, İl Kontrol Laboratuvar Müdürlüğünden, gerçekleştirme görevlisi ile yaklaşık maliyetin tespitinde ve ihale komisyonunun oluşturulmasında görevlendirilecek niteliklere sahip personel isim ve adreslerinin bildirilmesinin istendiği tespit edilmiştir. Dolayısıyla, şikayete konu ihalede, ihale dokümanının yukarıda değinilen düzenlemeleri ile bu husus birlikte değerlendirildiğinde, her iki idare arasında, kullanılacak ödeneğin sahibi dışında yer ve yönetim bakımından bir ayırıma gidilmediği, aksine söz konusu hususlar itibariyle bir iç içe geçme durumunun tezahür ettiği görülmektedir. Demonstrasyonda uygulanacak programı içeren ve isteklilere de bildirilen söz konusu programa ilişkin antetli kağıtta idare adı, “ İzmir İl Kontrol Laboratuvar Müdürlüğü Döner Sermaye İşletmesi” olarak yer almaktadır. Sonuç itibariyle, ihale komisyonunun İl Kontrol Laboratuvar Müdürlüğü binasında toplanması, isteklilerin tekliflerini anılan idareye sunması sonucunda, iletişim bilgilerinin yalnızca bu idarede bulunmasından kaynaklanan nedenle ihale kararının bildirimi dahi, İl Özel İdaresi araçları ile gerçekleştirilememiş, istekli tarafından da, şikayet dilekçesi postaya verilirken, kendisine ulaşan adres bilgilerine itibar edilmiştir. Esasen, bu durumda olağan olmayacak davranış, zarftaki adresi esas almayarak başka bir adrese şikayet dilekçesinin gönderilmesi olacaktır. Ayrıca, objektif bakımdan, iki idarenin adı arasında, birinin diğeri bünyesinde yer alan bir birim olduğu değerlendirmesine esas teşkil edecek bir anlam yakınlığının olduğu da muhakkaktır. Şikayetçinin, 17.09.2009 tarihli kesinleşen ihale kararı bildirimine ilişkin idare faksına karşılık, aynı günlü ve ihale kararının iadeli taahhütlü olarak da taraflarına gönderilmesi gerekliliğine işaret eden faksı incelendiğinde, belgede idare adının; “ T.C. İzmir İl Özel İdaresi Tarım İşleri Daire Başkanlığı İzmir İl Kontrol Laboratuvar Müdürlüğü ” şeklinde yazıldığı görülmüştür.

Bu nedenle, ihale süreci içerisinde idareden kaynaklanan nedenlerle yalnızca şikayetçi bakımından değil, tüm istekliler bakımından mazur görülebilir bir bilgi eksikliğinin ve bu eksiklikten doğan iyiniyet karinesinin oluştuğu ve ihale dokümanı içerisinde İl Özel İdaresinin iki ayrı hizmet binası adresine yer verilmiş olmasının, bilgi eksikliğinin önemini azaltacak açık bir durumun varlığına da engel teşkil ettiği gözetilmeksizin, şikayetçiden yine de, ihale kararını içeren zarftaki adres bilgisini dikkate almamasının beklenmesi ve başvurusunu süresinde İl Özel İdaresi Tarım İşleri Daire Başkanlığı adresine ulaşacak şekilde gerçekleştirmesinin kendisine tahmil edilmesi, Anayasal dayanağa sahip hak arama özgürlüğünün önemli ölçüde engellenmesine yol açacağından, idarenin, şikayet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin gerekçesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin dilekçelerde yer verilecek hususlara ilişkin dördüncü fıkrasının (d) bendinde; başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller sayılmıştır. Anılan Kanun maddesinin beşinci fıkrasında da;**** şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin eklenmesinin zorunlu olduğu, isteklinin teklif zarfı içerisinde bu belgelerinin bulunması durumunda, dilekçe ekinde söz konusu belgelerin aranmayacağı belirtilmiştir. Şikayetçinin başvurusunda belirttiği, demonstrasyonun iki günde gerçekleştirilmiş olması gibi, başvurunun konusunu teşkil eden olayların idarenin cevabı ile de vakıa olarak sabit olduğunun anlaşılması ve iddianın tartışılması gerekliliğinin doğması nedeniyle, başvurunun, kanaat ve şüphelere dayanmadığı görülmektedir. Ayrıca, ihaleye katılım aşamasında şirket adına teklif veren müdür Serkan Sezer’in sunduğu belgelerden, daha sonra şikayet dilekçesini imzalayan iki şirket müdürünün ayrı ayrı şirketi temsil yetkilerinin olduğu anlaşıldığından, şirketi tek başına temsil yetkisine sahip müdürün şikayet dilekçesinde imzası ve bu imzaya ilişkin dilekçe ve teklif ekinde ilgili belgeleri sunmuş olması karşısında, idarenin, şikayet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin gerekçelerinin de yerinde olmadığı ve başvuru sahibinin birinci iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 19 uncu maddesinde, ihalenin kısmi teklife açık olduğu belirtilmiştir. İhale konusu alımın miktarı ve türünün düzenlendiği idari şartnamenin 2.1 inci maddesinin (c) bendinde, ihale konusunun dört kısıma ayrıldığı, şikayete konu “ moleküler biyoloji ve genetik laboratuar cihazları ” başlıklı ikinci kısımın; “ Real Time PCR Cihazı, PCR (Termal Cycler) Cihazı, Yatay Elektroforez Seti, Dikey Elektroforez Seti, Elektroforez Görüntüleme Cihazı, Otomatik DNA İzolasyon Cihazı, Laminar Hava Kabini ” şeklinde 7 kalemden oluştuğu görülmüştür.

İdari şartnamenin diğer hususlar kısmının 53.2 nci maddesinde ve teknik şartnamenin 3.1.2.2.1.22 nci maddesinde, idarenin, ihale kararı verilmeden önce sistemin kabulüne esas olmak üzere isteklilerden sistemin demonstrasyonunu isteyebileceği, isteklilerin Real Time PCR cihazının demonstrasyonu ile, idarece verilen numuneler kullanılarak “ kalitatif ve kantitatif GDO tayini, melting curve ve HRM analizleri” nin yapılabilirliğini kanıtlaması gerektiği, çalışma için gerekli kit ve sarf malzemelerini de isteklilerin karşılayacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Teknik şartnamenin “ Garanti, Bakım ve Onarım ” başlıklı 5 inci maddesinin 3 üncü alt maddesinde; “ Garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yedek parça temini için firma, 10 yıl boyunca parça dahil yıllık bakım ücreti olarak ne kadar ücret talep edeceğini ABD Doları ya da EURO olarak belirtmelidir ” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale ilanının 5 inci, idari şartnamenin ise 35 inci maddesinde, ihalede ekonomik bakımdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği, tekliflerin değerlendirmesinde; fiyat dışı unsurların ağırlık katsayısının 0.30, mali puan ağırlık katsayısının ise 0.70 olacağı düzenlenmiştir. Fiyat dışı unsurların;

Teknik Değer

a) İleri teknolojiler ile üretilmiş olması

b) Kapasite ve verimlilik açısından yeni dizaynlara uygunluğu

c) Sistem tasarımının, yerleşim biriminin, montajının işletme koşullarına uygunluğu

d) İş güvenliği açısından gerekli koşulları taşıması

e) Üretim metot ve teknikleri açısından rakipleri ile yarışması

_ Kalite_

a) Malın kalitesi

b) Tasarım

c) Üretim

d) Servis ve bakım

şeklinde toplam dokuz alt kriterden oluşan iki unsur üzerinden belirlendiği, komisyonun, her bir alt kriter için isteklilere önem derecesine göre 0-2 aralığında puan vereceği, 0’ın önemsizliği, 1’in en az önemi, 2’nin en yüksek önemi temsil ettiği, komisyon ortalama ham puanı (Pfh) 2’den az olan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı, teknik değere ilişkin spesifikasyon, iş güvenliği, üretim ve metot teknikleri, referans; kaliteye ilişkin olarak da servis ağı, teknik destek birimi, teknik personel durumu, teknik personel diploması, SGK prim hizmet, ürün sertifikası, İSO ve CE belgelerinin sunulacağı, tespit edilmiştir. Fiyat dışı unsur puanı (Pf) hesaplama metodu ise; “ Pf= 30×Pfh/Pfhmax ” (Pfhmax: komisyonca isteklilere verilebilecek ham teknik puanların en yükseği) şeklinde oluşturulmuştur.

İnceleme kapsamında idareden talep edilen, ihalede fiyat dışı unsurların dikkate alınmasına ilişkin gerekçeli açıklama belgesi incelendiğinde belgede; ihale konusu işin ileri teknoloji gerektirdiği, teknik ve karmaşık bir yapı ile süreçten oluştuğu, en düşük fiyat esasına göre belirlenecek ürünün, ihtiyaca cevap vermemesi riskinin oluşturacağı maliyet ve zararların telafisinin mümkün olmayacağı açıklamasına yer verildiği görülmüştür.

İhale komisyonunun 29.06.2009 tarihli ” ikinci oturum tutanağı ” başlıklı belgesi incelendiğinde; tutanakta, başvuru sahibinin teklifi ile ilgili olarak, istekliye gönderilecek program doğrultusunda Real Time PCR cihazı demonstrasyonunun yaptırılmasının, fiyat dışı unsurlar yönünden değerlendirmenin ise üçüncü oturumda yapılmasının kararlaştırıldığı ve teknik şartnamenin 5.3 üncü maddesi kapsamında isteklinin; “ beyan ettiği yedek parçanın sistemin ana omurgası olduğu, süreç içinde değişim ve kullanım ihtiyacı yaratan yan sanayi üzerine kurulu bir sistem olduğu, sarf malzeme fiyatının işletme maliyetlerini maksimize edici nitelikte olduğu, bu nedenle katlanılan birim maliyet açısından sistemin ekonomik ve avantajlı olmadığı ” şeklinde bir tespitin yapıldığı anlaşılmıştır.

İsteklilere bildirilen demonstrasyon programında; 2 adet, öğütülmüş ve homojen soya örneğinin çalıştırılacağının belirtildiği tespit edilmiştir. Demonstrasyona katılan idare yetkilileri tarafından düzenlenen teknik raporda; başvuru sahibi Syn Biyoteknoloji ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından, istekliye verilen %1’lik soya numunesi için %0.63, %0’lık soya numunesi için ise %0 sonucuna ulaşıldığı, aplikasyon ekibinin analiz süreçlerinde karşılaşılacak sorunların çözümünde yeterli olmayacağının gözlemlendiği, ,ihale üzerinde bırakılan Genmar Teşhis Ürünleri Ar-Ge Laboratuvar Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından da, istekliye verilen %1’lik numune için %1, %0.5’lik numune için %0.88 sonucuna ulaşıldığı, aplikasyon ekibinin konusuna hakim olduğunun gözlemlendiği, her iki isteklinin analiz sonuçlarının ortak çalışılan %1’lik numune üzerinden gerçekleştirildiği belirtilmiştir.

İhale komisyonu tarafından isteklilere verilen fiyat dışı unsurlar puanları incelendiğinde; ihale üzerinde bırakılan isteklinin komisyonun yedi üyesi tarafından da her bir alt kritere ilişkin olarak 2 puan aldığı ve teklif ettiği her kalem bazında fiyat dışı unsur olarak 30 puan aldığı anlaşılmıştır. 17.09.2009 tarihinde onaylanan 14.09.2009 tarihli ihale komisyon kararı tutanağında; “ 14.6- İsteklinin, 2.2. sıra kodlu ikinci grup malzemelerde ekonomik bakımdan en avantajlı teklif vermediği, ancak teklif ettiği malzemelerin periyodik bakım, servis hizmeti, yedek parça ve sarf malzeme fiyatları yönünden seçilen teknik çözümler, değişime açık yedek parçanın olmayışı, periyodik bakımlarının, validasyon, yazılım ve diğer donanım yükselmesinin bedelsiz olması gibi ek maliyet oluşturmayan avantajlı koşullar ile teklif edilen malın özgünlüğü ve sarf malzeme fiyatları diğer istekli fiyatlarına oranlandığında uzun dönem maliyet eğrilerine olumlu etkide bulunması nedeniyle daha ekonomik ve avantajlı olması, İzmir’de teknik destek ve hizmet sunumu verecek servis ve acil durumlarda müdahalede bulunacak teknik ekip ve ağının olması, demo uygulamasında istenen yeterliği sağlaması, fiyat dışı unsurlar yönünden yeterli puan alması ve teknik şartnameye uygunluk sağlaması nedeniyle…grup olarak toplam 146.500,00 TL bedelle istekli üzerine ihale edilmesine ” kararının alındığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Belli istekliler arasında ihale usulü” başlıklı 20 nci maddesinin birinci fıkrasında; “ _Belli istekliler arasında ihale usulü, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usuldür._Yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri bu usule göre yaptırılabilir ” hükmü,

Anılan Kanunun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde; “ 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

__

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir …” hükmü,

__

Aynı Kanunun danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin yapılmasına ilişkin 52 nci maddesinde; “… Danışmanlık hizmet ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi, teknik ve malî değerlendirme olmak üzere iki aşamada yapılır. İlk aşamada teknik teklif, ikinci aşamada ise malî teklif değerlendirilir ve her iki aşama için ayrı puanlama yapılır.

…

İhale dokümanında belirlenen asgari teknik puanın altında puan alan isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılır…” hükmü yer almaktadır.

Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “teknik puanlama” başlıklı 64 üncü maddesinde; “ (1) Teknik puanlama aşağıda belirtilen esaslara göre yapılır:

__

a) İsteklilerin teknik teklif belgeleri her üye tarafından tek tek incelenerek idari şartnamede belirtilen kriterlere göre her istekliye ayrı ayrı puan verilir ve bu teknik puanlar Teknik Teklif Üye Değerlendirme Standart Formuna yazılarak imzalanır. Üyelerin doldurduğu bu formlar bir araya getirilerek verilen puanlar Teknik Teklif Komisyon Değerlendirme Standart Formuna geçirilir. Her istekli için komisyon üyelerinin verdiği puanlar toplanarak üye sayısına bölünmek suretiyle isteklilerin ayrı ayrı teknik puanları bulunur…

__

b) Asgari puanı sağlayan isteklilerin puanları, en yüksek teknik puana sahip isteklinin puanına bölünüp 100’le çarpılarak isteklilerin itibari teknik değerlendirme puanı bulunur. (PTİ=100 x PT/PTmax ).Bu formülde;

__

PTİ = İtibari teknik puanı,

__

_PT = Komisyon tarafından istekliye verilmiş asgari puanın üzerindeki ham teknik puanı, _

__

PTmax = Komisyon tarafından isteklilere verilen ham teknik puanların en yükseğini ifade eder ” hükmüne yer verilmiştir.

__

İhale ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ihale işlem dosyasında bulunması gerekli belgeleri düzenleyen 18 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemenin gerekçelerinin yer aldığı açıklama belgesi sayılmıştır.

Anılan Yönetmeliğin “Satış sonrası servis, bakım ve onarım hizmetleri ile yedek parça sağlanması” başlıklı 39 uncu maddesinde; “(1) Alım konusu malın özelliği göz önünde bulundurularak, satış sonrası servis, bakım ve onarım hizmetlerine yönelik düzenleme yapılabilir. Bu hizmetlerin, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenmesi halinde ilgili mevzuat esas alınarak aday veya istekli tarafından sunulacak belgeler ve kriterler, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir.

…

__

(3) Alım konusu malın özelliğine göre, satış sonrası malın yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak bu husus, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenemez. Yüklenici tarafından malın yedek parçasının sağlanması, sözleşmenin uygulanması aşamasında yerine getirilecek bir yükümlülük olarak teknik şartname ve/veya sözleşme tasarısında düzenlenir ” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 60 ıncı maddesinde; “ (1) İhale konusu malın özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

__

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belge ve/veya numune idari şartnamede açıkça belirtilir.

__

(3) Ekonomik ve mali yeterlik kriterleri ile iş deneyim belgesi fiyat dışı unsur olarak öngörülemez.

__

(4) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti sınırlayıcı şekilde belirlenemez.

__

(5) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır ” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri kapsamında, ekonomik bakımdan en avantajlı teklifin fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, fiyat dışı unsurların önemi, geçerli teklifler arasından yalnızca en düşük olanın esas alınması ile yetinilmemesini ve tekliflere ikincil bir bileşen olarak idarece belirlenen hususların etkisinin yansıtılması sonucunda bulunacak yeni fiyatlara/puanlara göre en avantajlı teklifin belirlenmesini sağlamak iken, açık ihale usulünün uygulandığı şikayete konu ihalede, söz konusu unsurlara ilişkin puanlar bakımından asgari bir sınır getirilerek, belli istekliler arasında ihale usulünün uygulandığı Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yer alan asgari teknik puan alınması gerekliliğine benzeyen bir düzenleme ile fiyat dışı unsurlara, ihalede başlangıçta öngörülen amaca aykırı şekilde, doğrudan doğruya tekliflerin geçerliğine etki eden bir nitelik kazandırıldığı anlaşılmaktadır.

İhale ilanında ve idari şartnamede fiyat dışı unsurların toplam teklif/puan içindeki etkisi %30 olarak öngörülmüştür. Ancak, asgari sınırın altında puan alan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması sonucunda bu etki, %100 oranında mutlak bir seviyeye ulaşmıştır. Dolayısıyla, tekliflerin değerlendirilmesinde, dokümanın, belirlenen ihtiyaca cevap vermeyen çelişkili düzenlemesinden doğan bir boşluğun meydana geldiği görülmektedir. Ayrıca, idarenin fiyat dışı unsurlara ilişkin belirlediği alt kriterlerin somut, objektif olarak düzenlenmediği, örneğin tasarım ve üretim bakımından ürünün hangi özelliğe sahip olması halinde bunun puan olarak tekliflere yansıtılacağının belirlenmediği, asgari puan sınırının da, herhangi bir kısımda, en avantajlı teklif olarak belirlenecek isteklilerin, komisyonun her bir üyesi tarafından, dokuz alt kriterin tamamında tam puan olan 2 puan almasını gerektirecek bir şekilde düzenlendiği, değerlendirmede, servis ve bakım ile beyan edilen yedek parça maliyetleri ön planda tutulmasına rağmen, ihale dokümanında bu kriterin nispi ağırlının diğer kriterler ile eşit belirlenmesi nedeniyle kendisine, ihale kararına esas teşkil edecek bir önem kazandırılmadığı ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin diğer kriterler bakımından da 2 tam puan almasına ilişkin gerekçelerin ortaya konulamadığı, ikinci oturumda, fiyat dışı unsurlar yönünden puanlamanın üçüncü oturumda yapılması kararı alınmasına rağmen, yine aynı oturumda, isteklilerin yedek parça maliyetlerine ilişkin tespitte bulunulduğu anlaşıldığından, idarenin fiyat dışı unsurlar ile ilgili uygulamalarının da çelişkiler içerdiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin birinci fıkrasının (b) bendinin 9 numaralı alt bendinde; ihale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında da; “Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir” hükmü yer almaktadır.

İhale mevzuatında, idarelerin ihalelerde teklif edilecek ürünler ile ilgili demonstrasyon yapılmasını talep etmesine engel bir düzenleme yer almamaktadır. İstekliler ihaleye teklif vermekle istenilmesi halinde teklif edilen ürün ile ilgili olarak demonstrasyon yapmayı ve demonstrasyon sonucunda idarece yapılan değerlendirmeyi kabul etmiş bulunmakla birlikte, demonstrasyona ilişkin işlemlerin bütünüyle eşit koşullarda gerçekleştirilmesi gerekliliği de açıktır. İsteklilere verilen numunelerin aynı özelliklere sahip olması ile uygulamanın zamansal olarak istekliler bakımından eşit sürede gerçekleştirilmesi, söz konusu gerekliliğin koşulları arasında yer almaktadır. Bu nedenle, idarenin demonstrasyon uygulamasına ilişkin işlemlerinin de yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Belirtilen hususlar dikkate alındığında; ihale dokümanında bir yeterlik kriteri şeklinde yer alan fiyat dışı unsurlara ilişkin düzenlemelerin, anılan müessesenin ihalede yerine getirmesi öngörülen amaç ile arasındaki bağın kopmasına ve tekliflerin değerlendirilmesinde çelişkiye yol açtığı anlaşıldığından, ihalenin şikayete konu ikinci kısmının iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin altıncı fıkrasında; “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir” açıklaması bulunmaktadır.

İdarece gönderilen ihale onay belgesi ve eki yaklaşık maliyet cetvelinin incelenmesi neticesinde; başvuru konusu ikinci kısım itibariyle, 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi gereğince şikayet bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 1.000,00 TL olduğu anlaşıldığından, Kurum hesaplarına fazladan yatırılan 1.000,00 TL’nin talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin şikayete konu ikinci kısmının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin şikayete konu ikinci kısmının iptaline,

2. Fazla ödendiği anlaşılan 1.000,00 TL'nin, başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.