KİK Kararı: 2009/UM.III-2836

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/081
Gündem No : 62
Karar Tarihi : 23.11.2009
Karar No : 2009/UM.III-2836
BAŞVURU SAHİBİ:
Bertaş Teknik ve Tıbbi Malzeme San. ve Tic. A.Ş., 4. Esenşehir Mah. Nato Yolu Cad. Bahadır Sok. No:21 Y.Dudullu Ümraniye / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü, Kemankeş Cad. Karamustafa Paşa Sok. No:21 34425 Karaköy Beyoğlu / İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/156475 İhale Kayıt Numaralı "4 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

20.11.2009 tarih ve III.M.23.46.0075/2009-42E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü tarafından 05.11.2009 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “4 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak Bertaş Teknik ve Tıbbi Malzeme San. ve Tic. A.Ş.’nin 05.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.11.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 10.11.2009 tarih ve 22788 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.11.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihalenin daha önce 2009/153417 ihale kayıt numarası ile 26.10.2009 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 (b) maddesi gereğince pazarlık usulü ile yapıldığı ve kendilerinin davet edildiği ve ihaleye teklif verdikleri, söz konusu ihalenin 03.11.2009 tarihinde iptal edildiği ve alımı yapılacak cihazların Hudut ve Sahiller Sağlık Müdürlüğü tarafından 05.11.2009 tarihinde yapılacak ihale ile alınacağını öğrendikleri, ihaleyi yapacak olan idareye önce sözlü olarak daha sonra yazılı olarak 04.11.2009 tarihinde davet edilmek ve doküman satın alabilmek için başvurdukları halde idarenin kendilerini davet etmediği, ihale doküman bedelini bankaya yatırarak makbuzu idareye vermiş olmalarına rağmen ihale dokümanının kendilerine verilmediği ve kendilerinin ihaleye katılımının engellendiği, bu haliyle söz konusu ihalede katılımın ve rekabetin oluşmadığı, ayrıca ihaleye katılan firmaların teklif ettikleri ürünlerin teknik şartnameye uygunluğunun da aranmadığı, bu nedenle söz konusu ihalenin iptal edilerek, daha geniş katılımlı ve şeffaf olarak yeniden yapılmasının gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Yapılan incelemede, ihale onay belgesinde yer alan ihale ile ilgili açıklamalar bölümünde, ülkemizde ve dünyada birçok insanın ölümüne sebep olan H1N1 Pandemisi dolayısıyla 4734 sayılı Kanunun 21 (b) maddesi hükümleri doğrultusunda alımın yapılacağı belirtilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Pazarlık Usulü” başlıklı 21 inci maddesinde;

“a ) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması.__

__

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.__

__

c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.__

…...

…...

…...

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.” hükmü yer almaktadır

İdarece 9 kişinin ihaleye davet edildiği, ancak bu kişiler arasında başvuru sahibinin yer almadığı, başvuru sahibi tarafından ihale doküman bedelinin idarenin hesabına yatırıldığına dair makbuzun itirazen şikayet dilekçesi ekinde yer aldığı, başvuru sahibinin idareye 04.11.2009 tarihli dilekçe ile söz konusu ihaleye katılabilmek için davet edilmeyi beklediklerini belirten yazı ile başvurduğu, idare tarafından başvuruya şikayet dilekçesine istinaden verilen 06.11.2009 tarihli cevapta ilgi tuttuğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi hükmü uyarınca çıkılan ihalede idare tarafından en az 3 isteklinin davet edilmesi gerektiğinin belirtildiği, ancak, ihalede rekabetin oluşması, idareye güvenirliğin sağlanması ve ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanabilmesi için, davet edilmese dahi pazarlık usulü ile yapılan bir ihalede doküman satın almak üzere idareye başvuruda bulunanlara idarenin doküman satmasının, ihaleye katılımın sağlanması açısından Kanunun amacına daha uygun olacağı ve ihalenin 21/b’ ye göre yapılmasındaki amacın ihaleye az sayıda katılımın sağlanması değil ihale sürecini kısaltarak ihtiyacın kısa sürede giderilmesi olduğu dikkate alındığında, en az 3 isteklinin davet edilmesi gerektiği yönündeki Kanun hükmü daha fazla isteklinin davet edilmeyeceği veya davet edilmeyen firmaların ihaleye katılamayacakları anlamına gelmemektedir.

Davet edilmeyen başvuru sahibine ihale dokümanı satılmamasının ve ihaleye katılmasına engel olunmasının 4734 Sayılı Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne aykırı bir uygulama olduğu, başvuru sahibine ihale dokümanı satılmayarak ihaleye katılmasına engel olunmasının, Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen, eşit muamele ve rekabet ilkesini ihlal ettiği ve başvuru konusu ihaleye ait ihale dokümanının başvuru sahibine satılması suretiyle başvuru sahibinin söz konusu ihaleye katılımının sağlanarak ihale işlemlerinin tekrar ihya edilmesi olanağı kalmadığından ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

** KARŞI OY**

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 21 / b maddesinde: “** Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması,** ” hallerinde _“Pazarlık Usulü ” _ile ihale yapılmasına izin verilmektedir.

Anılan maddenin 5812 sayılı Kanunla değişik ikinci paragrafında: “ (b), (c), ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İncelemeye konu “Hudut ve Sahiller Genel Müdürlüğü 2009/156475 İKN’li 4 kalem, malzeme ülkemizde ve dünyada bir çok insanın ölümüne neden olan H1 N1 Pandemisi nedeniyle 4734 sayılı kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi uyarınca Pazarlık Usulü ile ihaleye çıkılmış, şikayetçi kendilerine doküman satılmadığı gerekçesiyle Kurum’a ihalenin iptali yönünde “itirazen şikayet” başvurusunda bulunmuştur. Şikayetçinin bu başvurusu üzerine “İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik” hükümleri gereğince yapılan inceleme sonucunda**“** doküman satın alınmadığı gerekçesiyle ” başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği, hususunda “Ön İnceleme Raporu” düzenlenerek Kurul gündemine sunulmuş, 16.11.2009 tarihli Kurul kararı ile itirazen şikayetle ilgili olarak esasın incelenmesine geçilmiştir.

Şikayete konu ihalede başvuru sahibinin talebine rağmen ihale dokümanının başvuru sahibine satılmaması, dolayısıyla ihaleye katılımın engellendiği, bu aşamadan sonra ihale işlemlerinin tekrar ihya edilmesi suretiyle başvuru sahibinin söz konusu ihaleye katılımının sağlanması imkanı kalmadığından dolayı Kurul tarafından “ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan düzenlemeye göre; bu maddenin (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen haller için ilan yapılıp yapılmayacağı hususu idarenin takdirine bırakılmıştır. Yasa koyucu ilan yapılmayan hallerde idareye en az üç isteklinin davet etme zorunluluğu getirmiştir. Başka bir yükümlülük öngörmemiştir.

Kurum tarafından düzenlenen ikincil mevzuatta da Kanunun 21/b maddesine göre yapılan ihaleler için talep eden her istekliye ihale dokümanının satılmasını zorunlu kılan herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Aksine bir düşünce Pazarlık Usulü ile ihale yapılması kuralına uygun değildir.

İnceleme konusu ihalede İdarenin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği ve yetkinliği açık olan firmalardan yedisine davet yazısı gönderdiği, bunlardan beşinin doküman satın aldığı, üçünün ise ihaleye geçerli teklif sunduğu, ihalede saydamlık, rekabet, güvenirlik ilkelerinin çiğnendiğine dair kuvvetli bir kanıt bulunmadığı, aksine ihtiyaçların uygun şartlarla zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılmasının amaçlandığı dikkate alındığında, Kurul kararının usul yönünden mevzuata aykırı olduğu şeklindeki düşüncemizle ihalenin iptaline ilişkin karara katılmıyoruz.

** Bahattin IŞIK Abdullah DÜNDAR**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**