KİK Kararı: 2009/UM.III-2724

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/079
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 09.11.2009
Karar No : 2009/UM.III-2724
BAŞVURU SAHİBİ:
Solarıs Bus Coach S.A., Av. Cengiz Demiroğlu Halaskargazi Cd. D.8 328 Şişli/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Eshot Genel Müdürlüğü, 222 Sok No: 500 35140 Gediz Buca/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2007/163156 İhale Kayıt Numaralı "100 Adet Körüklü Otobüs Satın Alınması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

06.11.2009 tarih ve III.M.20.11.0259/2009-5 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

ESHOT Genel Müdürlüğü tarafından 12.12.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “100 Adet Körüklü Otobüs Satın Alınması” ihalesine ilişkin olarak Solaris Bus Coach S.A. vekili Av. Cengiz Demiroğlu’nun İzmir 1 inci İdare Mahkemesi’nde açtığı dava neticesinde idari merci tecavüzü nedeniyle dilekçenin Kuruma tevdii kararı verildiği, dilekçenin 24.09.2009 tarih ve 2978.1 sayı ile Kurum kayıtlarına alındığı,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun uygun bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; firmaları tarafından ihale şartnamesine uygun olarak hazırlanan teklifin süresi içerisinde ve gerekli belgeler ile birlikte ihale komisyonuna teslim edildiği ancak teklif mektubunun usulüne uygun olmadığı gerekçesiyle ihale komisyonunca idari şartnamenin 32.1 inci maddesi uyarınca teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, idareden teklifin değerlendirme dışı bırakılma nedenleri sorulmasına rağmen mahkemeye başvuru tarihine kadar herhangi bir cevap alınamadığı, idarenin teklifin red sebeplerini bildirmeyerek Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesindeki şikâyet haklarının kullanılmasının engellendiği, firmanın ihale dışı bırakılması ve ihalenin Mercedes Benz Türk A.Ş.’ye bırakılmasına ilişkin ihale komisyon kararının iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde idarece kesinleşen ihale kararının 28.12.2007 tarihinde postaya verildiği ve firma tarafından kesinleşen ihale kararının 08.01.2008 tarihinde tebellüğ edildiğinin firma temsilcisi tarafından mahkemeye başvuru dilekçesinde ifade edildiği tespit edilmiştir.

Bunun üzerine şikâyetçi tarafından idareye yapılan ve idare kayıtlarına 11.01.2008 tarihinde alınan bir başvuru yapılmış olup, bu başvuru İzmir 1 inci İdare Mahkemesince şikâyet başvurusu olarak değerlendirilmiştir. Zira başvuru sahibi firma tarafından 22.02.2008 tarihinde idare mahkemesine yapılan başvuru neticesinde alınan 05.03.2008 tarih ve 2008/248 Esas ve 2008/255 Karar Nolu idari merci tecavüzü kararında;“Dava dilekçesi ve eklerinin incelenmesinden; davacının katılarak teklif verdiği ihalenin sonucunun 08.01.2008 günü tebliğ üzerine, davalı idare nezdinde 09.01.2008 günü itirazda bulunduğu, itiraza bir cevap verilmemesi üzerine ihalenin iptali istemi ile önümüzdeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.” denilmektedir.

Şikâyetçi tarafından faks aracılığıyla 09.01.2008 tarihinde İngilizce ve 11.01.2008 tarihinde Türkçe olmak üzere yapılan ve idare kayıtlarına 11.01.2008 tarihinde alınan başvuruya idare 16.01.2008 tarih ve 666 sayılı yazıyla cevap vermiştir.

Buna ek olarak şikâyetçi firma tarafından 22.02.2008 tarihinde idareye bir şikâyet başvurusu daha yapılmış ve idarenin cevabı beklenmeksizin 26.02.2009 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kurum tarafından yapılan inceleme neticesinde İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 15 inci maddesinin 2 nci fıkrası gereğince dilekçenin idareye gönderilmesine karar verilmiş ve buna ilişkin bilgilendirme yazıları idareye ve şikâyetçi firmaya gönderilmiştir.

Daha sonra şikayetçi firmanın temsilcisi Avukat Cengiz Demiroğlu, ihale üzerinde kalan firmanın teklif ettiği otobüslerin ihale şartnamesindeki hükümlere uymadığı, anılan isteklinin iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olmadığı iddiasıyla 06.08.2008 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 04.08.2008 tarihli dilekçe ile Kuruma bir kez daha itirazen şikayet başvurusunda bulunmuştur. Bunun üzerine, Kamu ihale Kurulunun 26.08.2008 tarih ve 2008/UM.Z-3521 sayılı kararında; “İncelenen ihalede, Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddialarının somut ve ciddi nitelikte bulunmaması nedeniyle Yönetmeliğin 22 nci maddesinde öngörülen iddiaların incelenmesine geçilmesinin kabul koşullarının oluşmadığı anlaşıldığından iddiaların incelenmesine geçilmesine gerek bulunmamaktadır.” denildiğinden iddiaların incelenmesine geçilmesine gerek bulunmadığına ve başvurunun uygun bulunmadığına karar verilmiştir.

Başvuru sahibi firma tarafından 22.02.2008 tarihinde idare mahkemesine yapılan başvuru neticesinde alınan 05.03.2008 tarih ve 2008/248 Esas ve 2008/255 Karar Nolu idari merci tecavüzü kararı ise Kurumumuza 24.09.2009 tarihinde tebliğ edilmiştir. Bu kararda ise;

“2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinde ise, açılan davada idari merci tecavüzü bulunup bulunmadığının ilk inceleme sırasında inceleneceği, 15. maddesinde de, idari merci tecavüzü halinde, dilekçelerin görevli idari mercie tevdiine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanun'un yukarıda değinilen maddeleri uyarınca, Kamu ihale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu, idari dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yoludur, itirazen şikâyet başvurusu hakkında, yetkili makam olan Kamu ihale Kurulu'nca tesis edilmiş bir karar mevcut olmadıkça, idari başvuru yollarının tüketildiğinden söz edilemez. Bu durumda, ihalenin iptali istemi hakkında yetkili idari merciin henüz bir kararı bulunmaksızın, ihalenin iptali istemiyle açılan davalarda, 2577 sayılı Kanunun yukarıda anılan 14. ve 15. maddeleri hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Dava dilekçesi ve eklerinin incelenmesinden; davacının katılarak teklif verdiği ihalenin sonucunun 08.01.2008 günü tebliğ üzerine, davalı idare nezdinde 09.01.2008 günü itirazda bulunduğu, itiraza bir cevap verilmemesi üzerine ihalenin iptali istemi ile önümüzdeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, yukarıda anılan yasa hükümleri uyarınca davacının ihalenin sonucunun kendisine bildirimi üzerine yaptığı itirazın ihaleyi yapan idarece cevap verilmemek suretiyle reddi üzerine usulüne uygun olarak kuruma "itirazen şikâyet" yolunu kullanmasının dava yolu öncesi kullanılması zorunlu bir yol olduğu açık olmakla, önümüzdeki davanın merciine gönderilmesi gerekeceği tartışmasızdır.

_Açıklanan nedenlerle, İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14/3-b ve 15/1-e fıkraları uyarınca davanın merciine tevdiine karar verilerek, dava dilekçesinin Kamu ihale Kurumu'na gönderilmesine,**** aşağıda ayrıntısı gösterilen 39,30 YTL. yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, kullanılmayan 22,90 YTL yürütme harcı ile peşin alınan posta gideri avansının artan tutarının istemi durumunda davacıya geri verilmesine, kararın taraflara tebliğine, kararın tebliğini izleyen 30 gün içinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere, 05/03/2008 tarihinde
Oybirliğiyle karar verildi.” _denilmektedir.

Mahkemeye yapılan başvuru dilekçesi ve idarece gönderilen belgelerin incelenmesi neticesinde, başvuru sahibi firma tarafından yapılan 11.01.2008 tarihli ve idare mahkemesince şikâyet başvurusu olarak değerlendirilen başvuru neticesinde kaleme alınan idarenin şikâyete cevap yazısının şikâyet sahibi firmaya ne zaman tebliğ edildiğine ilişkin posta gönderi kartı fotokopisinde tebliğ tarihinin bulunmaması üzerine PTT Genel Müdürlüğü ve ESHOT Genel Müdürlüğünden tebliğ tarihine ilişkin bilgi istenmiştir.

PTT Genel Müdürlüğüne yazılan 04.11.2009 tarih ve 1352/12281sayılı bilgi isteme yazısına cevap olarak PTT Genel Müdürlüğü Posta ve Telgraf Dairesi Başkanlığınca Yazılan 05.11.2009 tarih ve 21897 sayılı yazıda;

“Kurumunuzca İzmir/Konak PTT Merkezinden 16.01.2008 tarihinde Polonya’ya gönderilen RR036216088TR barkod no.lu mektubun 18.01.2008 tarihinde 14 sayılı uçak postası ile Varşova alıp verme merkezine sevk edildiği sistem üzerinde yapılan araştırma sonucu anlaşılmıştır.

Üyesi bulunduğumuz Dünya Posta Birliği Kongre Kararlarının 17. maddesi uyarınca taahhütlü mektupların araştırma süresi gönderinin postaya verildiği günün ertesi gününden başlamak üzere 6 ay ile sınırlı olup, bu sürenin bitiminden sonra yapılan araştırmalara posta idarelerince cevap verme zorunluluğu bulunmamaktadır.” ifadelerine yer verilmiştir.

ESHOT Genel Müdürlüğü tarafından yazılan 03.11.2009 tarih ve 22197 sayılı yazıda ise;

“İLGİ:a) Kamu İhale Kurumu III. İnceleme Dairesi Başkanlığı'nın 01.10.2009 tarih ve 1223 sayılı yazısı.

_b) _06.10.2009 tarih ve 4526-19725 sayılı yazımız.

_c) _Solaris Bus &Coach S.A.'a hitaben yazılan 16.01.2008 tarih ve 666 sayılı yazımız.

İlgi (a) yazı ile istenilen 2007/163156 İhale Kayıt No.lu "100 Adet Körüklü Otobüs Satın Alınması" ihalesine ilişkin belgeler, ihale dosyalarının bir örneği olacak şekilde ilgi (b) yazımız ekinde gönderilmiştir.

__

__

İlgi (b) yazımız ekinde bulunan ilgi ( c) 16.01.2008 tarihli ve 100 Adet Körüklü Otobüs Satın Alınması İhalesi konulu yazımızın alıcıya teslim edildiğine ilişkin teslim alınan tarih kısmında tarih bulunmamakta ve bu durum teslim alan kişinin ve teslim eden posta memurunun inisiyatifinde bulunmaktadır.

Ancak, Posta Gönderi Kartının arka yüzünde bulunan "Haberi geri gönderen merkezin damgası" kısmında bulunan tarih ya teslim alınılan tarihi ya da teslim alındıktan sonra vurulan damga tarihini ifade etmektedir. Buna ilişkin olarak Posta Gönderi örnekleri ekte sunulmuştur.

Buna göre, sözkonusu yazımıza ait Posta Gönderi Kartında "Haberi geri gönderen merkezin damgası" kısmında bulunan damgada 27.01.2008 tarihi bulunmakta olup, teslim tarihi tespitinin bu tarih dikkate alınarak değerlendirilmesi hususunda, bilgilerinizi ve gereğini arz ederiz.” ifadelerine yer verilmiştir.

ESHOT Genel Müdürlüğü tarafından yazılan 03.11.2009 tarih ve 22197 sayılı yazı ekinde gönderilen posta gönderi kartı fotokopisi incelendiğinde teslim ya da teslimden sonra vurulan ve haberi gönderen merkezin damgası kısmındaki mührün içinde yer alan tarihin tam olarak okunmadığı tespit edilmiş olup, idareden posta gönderi kartının aslının istenmesi neticesinde 04.11.2009 tarih ve 22263 sayılı yazı ekinde gönderilen posta gönderi kartının incelenmesi neticesinde haberi gönderen merkezin damgası kısmındaki mührün ortasındaki tarihin idarenin 03.11.2009 tarih ve 22197 sayılı yazısında belirttiği üzere 27.01.08 olduğu anlaşılmıştır.

PTT Genel Müdürlüğü Posta ve Telgraf Dairesi Başkanlığınca yazılan 05.11.2009 tarih ve 21897 sayılı yazıda 16.01.2008 tarihinde Polonya’ya gönderilen RR036216088TR barkod nolu mektubun 18.01.2008 tarihinde 14 sayılı uçak postası ile Varşova alıp verme merkezine sevk edildiği bilgisine yer verilirken postanın tebliğ tarihinin açıkça belirtilememesi, Dünya Posta Birliği Kongre Kararlarının 17 nci maddesi uyarınca taahhütlü mektupların araştırma süresinin gönderinin postaya verildiği günün ertesi gününden başlamak üzere 6 ay ile sınırlı olması ve bu sürenin bitiminden sonra yapılan araştırmalara posta idarelerince cevap verme zorunluluğu bulunmaması hususunun belirtilmesi, gönderinin postaya verildiği gün olan 16.01.2008 tarihinden bu güne 6 aydan daha fazla sürenin geçmiş olması nedeniyle yapılabilecek olan araştırmaya posta idarelerince cevap verme zorunluluğunun bulunmaması, ESHOT Genel Müdürlüğü tarafından yazılan 03.11.2009 tarih ve 22197 sayılı yazıda ise posta gönderi kartının arka yüzünde bulunan haberi geri gönderen merkezin damgası kısmında bulunan tarihin postanın teslim alınma tarihini veya teslim alındıktan sonra vurulan damga tarihini ifade ettiğinin belirtilmesi, söz konusu posta gönderi kartında haberi geri gönderen merkezin damgası kısmında bulunan damgada 27.01.2008 tarihi bulunmakta olduğunun idarece açıkça beyan edilmesi ve posta gönderi kartının aslının Kurum tarafından istenerek incelenmesi neticesinde haberi gönderen merkezin damgası kısmındaki mührün ortasındaki tarihin idarenin belirttiği üzere 27.01.08 olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde şikâyetçinin mahkemece şikâyet başvurusu olarak değerlendirilen 11.01.2008 tarihli başvurusu üzerine idarece yazılan 16.01.2008 tarihli yazının şikâyetçi firmaya tebliğ tarihinin en geç 27.01.2008 olduğu sonucuna varılmıştır.

İdari Yargılama Usul Kanununun 14 üncü maddesinde; “…Dilekçeler, Danıştay’da daire başkanının görevlendireceği bir tetkik hakimi, idare ve vergi mahkemelerinde ise mahkeme başkanı veya görevlendireceği bir üye tarafından:

__

a) Görev ve yetki,

b) İdari merci tecavüzü,

c) Ehliyet,

d) İdari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı,

e) Süre aşımı,

f) Husumet,

g) 3 ve 5 inci maddelere uygun olup olmadıkları,

Yönlerinden sırasıyla incelenir…” hükmü ve;

Aynı Kanunun 15 inci maddesinde ise;

__

“1. Danıştay veya idare ve vergi mahkemelerince yukarıdaki maddenin 3 üncü fıkrasında yazılı hususlarda kanuna aykırılık görülürse, 14 üncü maddenin;

_ a) 3/a bendine göre adli ve askeri yargının görevli olduğu konularda açılan davaların reddine; idari yargının görevli olduğu konularda ise görevli veya yetkili olmayan mahkemeye açılan davanın görev veya yetki yönünden reddedilerek dava dosyasının görevli veya yetkili mahkemeye gönderilmesine,_

b) 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hallerde davanın reddine,

c) 3/f bendine göre, davanın hasım gösterilmeden veya yanlış hasım gösterilerek açılması halinde, dava dilekçesinin tespit edilecek gerçek hasma tebliğine,

d) 3/g bendinde yazılı halde otuzgün içinde 3 ve 5 inci maddelere uygun şekilde yeniden düzenlenmek veya noksanları tamamlanmak yahut (c) bendinde yazılı hallerde, ehliyetli olan şahsın avukat olmayan vekili tarafından dava açılmış ise otuzgün içinde bizzat veya bir avukat vasıtasıyla dava açılmak üzere dilekçelerin reddine,

e) 3/b bendinde yazılı halde dilekçelerin görevli idare merciine tevdiine,

Karar verilir.

2. Dilekçelerin görevli mercie tevdii halinde, Danıştaya veya ilgili mahkemeye başvurma tarihi, merciine başvurma tarihi olarak kabul edilir.” hükmü bulunmaktadır.

Böylece İzmir 1 inci İdare Mahkemesi tarafından alınan idari merci tecavüzü kararı üzerine dava dilekçesi Kurumumuza gönderilmiş ve İdari Yargılama Usul Kanununun yukarıda zikredilen hükümleri gereğince mahkemeye başvuru tarihi olan 22.02.2008 Kuruma itirazen şikâyet başvuru tarihi olarak alınmıştır.

Dolayısıyla, şikâyetçinin 11.01.2008 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarece şikâyete ilişkin olarak alınan kararın en geç 27.01.2008 tarihinde şikâyetçiye tebliğ edildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesi gereğince idarenin kararına karşı, kararın bildiriminden sonraki on beş gün içinde yani en geç 11.02.2008 tarihine kadar Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, 22.02.2008 tarihinde idare mahkemesine başvurulduğu, İdari Yargılama Usul Kanunu hükümleri gereğince 22.02.2008 tarihinin itirazen şikâyet başvurusu tarihi olarak alınması gerektiği ve dolayısıyla mahkemeye yapılan başvurunun itirazen şikâyet başvuru süresi içerisinde bulunmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla mahkeme kararı neticesinde Kuruma yapılmış sayılan itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 17 nci maddesinde, bu Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b), (c), (ç), (d) ve (e) bentleri bakımından bir aykırılığın tespiti halinde Kurul tarafından başvurunun iddiaların incelenmesi kapsamında incelenip incelenmeyeceğine karar verileceği hükmüne, 22 nci maddesinde ise, ihalenin ve ihaleyi yapan idarenin belli olması, Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddialarının somut ve ciddi nitelikte olması, aynı ihaleye ilişkin ve aynı konuda esas incelemesine geçilmiş veya sonuçlandırılmış bir başvurunun olmaması, başvuruya konu ihalenin iptal edilmemiş olması hallerinde iddiaların incelenmesine geçilebileceği hükmüne yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihalede, Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddialarının somut ve ciddi nitelikte bulunmaması nedeniyle Yönetmeliğin 22 nci maddesinde öngörülen iddiaların incelenmesine geçilmesinin kabul koşullarının oluşmadığı anlaşıldığından iddiaların incelenmesine geçilmesine gerek bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

Başvurunun uygun bulunmadığına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, _“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” _denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale kurumu, bu kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan İçişleri Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

** Adem KAMALI **

** Kurul Üyesi **

KARŞI OY

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 17 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılan ön inceleme sonucunda anılan Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b), (c), (ç), (d) ve (e) bentleri bakımından bir aykırılığın tespiti halinde Kurul tarafından başvurunun iddiaların incelenmesi kapsamında incelenip incelenmeyeceğine karar verilmektedir.

Söz konusu başvuruda; “ihale üzerinde bırakılan firmanın teklif ettiği otobüslerin ihale dokümanındaki düzenlemelere uymadığı ve henüz Türkiye’de imal edilmediği, anılan isteklinin iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olmadığı” iddia edilmektedir.

Söz konusu iddiaların somut ve ciddi nitelikte bulunması nedeniyle İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 22 nci maddesinde belirtilen koşulların oluştuğu anlaşıldığından, iddiaların incelenmesine geçilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

**Kazım ÖZKAN **

** Kurul Üyesi **