KİK Kararı: 2009/UM.III-2499

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/074
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 12.10.2009
Karar No : 2009/UM.III-2499
BAŞVURU SAHİBİ:
Aydek Dış Ticaret Ltd.Şti., Av.Muhittin Ertuğrul Ertürk Kızılırmak Cad. 63/31 Kocatepe Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kayseri Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi, M. Kemalpaşa Bulv. 110 38090 Kocasinan/KAYSERİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/77267 İhale Kayıt Numaralı "Ultrasonografi Cihazları Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

08.10.2009 tarih ve III.M.19.56.0075/2009-37E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Kayseri Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi tarafından 23.07.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Ultrasonografi Cihazları Alımı” ihalesine ilişkin olarak Aydek Dış Ticaret Ltd. Şti.’nin 02.09.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.09.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 17.09.2009 tarih ve 20522 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.09.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihalede, kendi tekliflerinin, işe ait teknik şartnamenin 1.18 inci ve 1.24 üncü maddelerinde istenen özellikleri karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa teklif edilen cihazın teknik şartnameyi fazlası ile karşıladığı, idari ve teknik şartnamede demo yapılacağına dair bir düzenleme bulunmamasına rağmen demo yapılmasının istendiği, ancak idarece demo tutanağı düzenlemediği, kendilerine imzalatılmadığı ve bir suretinin verilmediği, demo istenmediği halde sonradan demo istenmesinin istekliler arasında rekabeti engelleyici bir uygulama olduğu, demo yapılması ve numune alma işlemlerinin Kamu İhale Yasasının 5 inci maddesinde yer alan eşitlik ve rekabet kurallarına uygun olmasının gerektiği ve demoya ilişkin esasların teknik veya idari şartnamede yer alması, demo tutanağının tüm katılımcıların önünde tanzim edilmesi, imza altına alınması ve isteklilere verilmesi ve firmalar arasında eşitliği bozar şekilde uygulanmaması gerektiği, ayrıca sunulan bilgi ve belgelerden anlaşılmayan teknik bilgilerin bilgi eksikliği olarak anılan Kanunun 37 nci maddesi kapsamında tamamlatılabileceği, teklif edilen cihazın teknik şartnamede uymadığı iddia edilen hususlara uygun olduğunun teknik dokümanlar ve demostrasyon sırasında ispatlandığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Yapılan incelemede, idarece hazırlanan teknik şartnamenin “ Tekliflerin hazırlanması ” başlıklı 7 nci maddesinin 7.3 üncü fıkrasının; “ İhale komisyonu gerekli gördüğü hallerde demostrasyon isteyebilir. İstekliler demostrasyonu nasıl sağlayacaklarını teknik şartnameye uygunluk belgesinde bildireceklerdir. ” şeklinde düzenlendiği,

Başvuruya konu ihaleye dört isteklinin katıldığı, bir isteklinin teklif zarfının uygun olmadığı tespit edilerek teklif zarfı açılmadan değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli olduğu belirlenen tekliflerde teklif edilen cihazların teknik şartnameye uygunluğunu tespit etmek amacıyla, ihale komisyonu tarafından teknik şartnamenin 7.3 üncü maddesi hükmüne göre 29.07.2009 tarihinde demostrasyon yapılmasına karar verildiği ve aynı tarihli yazılarla isteklilere bildirildiği, yapılan demostrasyon sonucunda ihale komisyonu üyeleri ve ilave olarak iki radyoloji uzmanı tarafından imza altına alınan 14.08.2009 tarihli demostrasyon tutanağının düzenlendiği, söz konusu tutanakta, Penta Elek. Medikal Sist.’nin teklif etmiş olduğı GE marka lojik C2 model cihazla, Betakon İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin teklif ettiği Chison Marka IVIS 60 Ekspert model cihazın teknik şartnameye uygun olduğu, Aydek Dış Tic. Ltd. Şti.’nin teklif ettiği Medison Marka X4 model cihazın teknik şartnamenin 1.18 inci maddesinde istenilen “ Sistemde en az 4(dört) kademe kadar görüntü büyütme işlemi yapılabilmeli, büyütülen görüntü ekranın istenilen her yerine taşınabilmelidir. Zoom işlemi Realtime yapılabildiği gibi dondurulmuş ve hafızadan geri çağırılmış görüntü üzerinde de yapılmalıdır.” maddesine ilişkin olarak, teklif edilen cihazın bu işlemleri Real-time olarak yaptığı ancak dondurulmuş ve hafızadan çağırılmış görüntü üzerinde yapamadığının,

Ayrıca teklif edilen cihazın teknik şartnamenin 1.24 üncü maddesinde istenilen her bir cihazla beraber verilecek probların, “ Multifrekansları 3.0/4.0/6.0 Mhz olan, doku harmonik görüntüleme modunda 4.6/5.0 Mhz lerde çalışılabilen 70 derece görüş açılı, abdominal konveks prob ” maddesine ilişkin olarak firmanın teklif ettiği cihazda, multifrekans olarak 3.0/4.0/6.0 Mhz çalıştığının beyan edildiği, ancak bu değerler arasında probun hangi Mhz de ölçüm yaptığının cihaz ekranından izlenemediği, dolayısıyla bu görüntüleme aralığı multifrekans değil bant aralığı olduğundan teknik şartnameye uymadığının belirtildiği ve kesinleşen ihale kararının 17.08.2009 tarihli yazı ile teklif edilen cihazı yapılan demostrasyonda, teknik şartnameye uymadığının tespit edildiği şeklinde bildirildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin birinci fıkrasının (b) bendinin 9 numaralı alt bendinde; ihale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde de; “Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir” hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri gereği ihalelerde, doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numunelerinin, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygunluğu, idareler tarafından, “tekliflerin değerlendirilmesi” aşamasında “demonstrasyon” ya da “numune değerlendirmesi” yoluyla yapılabilmektedir. Bu konudaki takdir yetkisi idarelere ait olup, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürünün teknik değerlendirmesinin de yapılmasının öngörülmesi halinde bu hususun ihale dokümanında düzenlenmesi gerekmektedir. Ayrıca, bu değerlendirme hangi aşamada yapılırsa yapılsın ürünün teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu açıktır.

Yukarıda yer alan tespitler çerçevesinde, idarenin ihale dokümanının bir parçası olan Teknik Şartnamenin 7.3 üncü maddesinde, ihale komisyonu tarafından gerekli görüldüğü takdirde demostrasyon istenebileceği düzenlemesine yer verdiği, başvuru sahibinin teklifi kapsamında “demostrasyon taahhütü”nü idareye sunduğu, ihale komisyonunca demostrasyon yapılmasına karar verildiğine ilişkin yazının başvuru sahibine gönderildiği, yapılan demostrasyon sonucunda başvuru sahibinin teklif ettiği cihazın teknik şartnameye uygun olmadığına karar verildiği ve düzenlenen demostrasyon tutanağının ihale komisyonu ve iki radyoloji uzmanı tarafından imza altına alınmış olduğu görüldüğünden ve mal alımı ihalelerini düzenleyen mevzuat kapsamında, demostarsyon tutanağının isteklilere de imzalatılacağı ve birer örneğinin kendilerine verileceği şeklinde bir hüküm bulunmadığı, isteklilerin söz konusu ihaleye teklif vermekle, istenilmesi halinde teklif edilen ürün ile ilgili olarak demostrasyon yapmayı ve demostrasyon sonucunda idarece yapılan değerlendirmeyi kabul etmiş oldukları göz önüne alındığında, ilgili mevzuat ve idarece gerçekleştirilen işlemler birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin ihale dokümanında demostrasyon yapılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı ve demostrasyon tutanağı tutulmadığı yönündeki iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

**** İncelemeye konu ihalede;

Teknik şartnamenin 7.3 maddesinin; “ İhale komisyonu gerekli gördüğü hallerde demonstrasyon isteyebilir. İstekliler demonstrasyonu nasıl sağlayacaklarını teknik şartnameye uygunluk belgesinde bildireceklerdir. ” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10. maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin birinci fıkrasının (b) bendinin 9 numaralı alt bendinde; ihale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği hükmü yer almaktadır.

**** Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43. Maddesinin I. fıkrasında; “ Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir. ” hükmüne yer verilmiştir.

**** Kamu İhale Genel Tebliğinin 57.1 maddesinde; “ İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır. ” düzenlemesi mevcuttur.__

Anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü ile Tebliğde yer alan düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, ihale konusu alıma ilişkin olarak demonstrasyon istenebileceğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır.

Buna karşın, idarelerce uygulamada istekliler tarafından teklif edilen malların teknik şartnamede belirtilen özellikleri karşılayıp karşılamadığı hususunda değerlendirme yapabilmeleri için; numune istenilmesinin fiziksel olarak mümkün olmadığı durumlar ile sunulan ürünün orijinal kataloğu ve teknik şartnameye cevapları içeren açıklamasının da ürünü tanımlama açısından yeterli olmadığı hallerde, uygulamada karşılaşılan sorunların çözümüne yönelik olarak, malın teknik şartnamede belirtilen teknik özelliklere sahip olup olmadığı hususunu teyit etmek amacıyla demonstrasyona başvurulduğu, ürünün teknik şartnameye uygunluğunun tespiti yönünde son çare olarak demonstrasyon yapılmasının benimsendiği anlaşılmaktadır.

İdarece, teknik şartnamenin 7.3 maddesinde demonstrasyona ilişkin yapılan düzenlemenin, isteklilerce teklif edilen ürünlerin teknik şartnamede belirtilen şartları karşılayıp karşılamadığı hususunu tevsik amacıyla yapıldığının anlaşıldığı, ancak söz konusu düzenlemede demonstrasyonun hangi hallerde isteneceği, nerede yapılacağı, bu işlemin gerçekleştirilmesi için gereken süre, demonstrasyonun kimler tarafından ve hangi standartlarda yapılacağı, demonstrasyon yapılırken tarafların (istekliler ve idare olarak) kimlerden oluşacağı ve demonstrasyon esnasında kimlerin hazır bulunmaları gerektiği ve sonuçlarının nasıl değerlendirileceğine ilişkin hususların yer almadığı, kaldı ki mevcut düzenlemede demonstrasyonun nasıl ve hangi şartlarda sağlayacakları hususunun firmalara bırakıldığı, başvuru sahibince idarenin demonstrasyon talebinin yerine getirildiği, ancak idarece yapılan demonstrasyon sonrasında teklif edilen ürün yeterli bulunmayarak teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İdarelerce, ihale dokümanları hazırlanırken tedarik edilecek malın piyasada bulunma koşulları, fiyatı, yurt içi veya yurt dışı üretimi olması durumuna göre temin süresi vb. gibi hususları da göz önüne alarak düzenleme yapmaları, teklif edilecek ürüne ilişkin katalog istenebileceği gibi, ürün özelliklerinin teknik şartnamede belirtilen şartlara uygun olup olmadığı hususunda demonstrasyon istenebileceği, ancak demonstrasyonun nerede, hangi tarih aralığında, ne kadar sürede, kimler tarafından ve hangi standartlara göre ve de kimlerin huzurunda yapılacağı, sonuçların nasıl değerlendirileceği ve demonstrasyonla ilgili tüm bilgilerin yer aldığı tutanağın imzalı bir örneğinin istekliye verilmesi gerektiği hususlarının, tereddüte yol açmayacak şekilde açık ve net bir biçimde düzenlenmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde; “Temel İlkeler” başlığı altında; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü mevcuttur.``

Diğer taraftan demonstrasyon istenebilir düzenlemesinin, ihale komisyonunun keyfiyetine bırakılmış bir düzenleme olduğu, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen eşitlik ilkesinin sağlanabilmesi için söz konusu hususun tarafların takdirine bırakılan bir husus olarak düzenlenmemesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen nedenle, Teknik Şartnamenin 7.3 maddesi ihale mevzuatına aykırı ise de, süresi içinde dokümana itiraz edilmediğinden kesinleştiği anlaşılmaktadır.

İtirazen şikâyet başvurusunda belirtilen iddia ile sınırlı yapılan inceleme sonucunda ise;

İncelemeye konu ihalede; ihale komisyonu tarafından yapılan demonstrasyon ve buna ilişkin tutanak idare tarafından tek taraflı olarak düzenlendiğinden ve teklif sahibinin imzasını içermediğinden değerlendirmenin subjektif olabileceği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenleme çerçevesinde, başvuru sahibinin teklifinin yukarıda aktarılan hususlar dikkate alınarak yeniden değerlendirilmesi ve buna göre ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılmıyoruz.

Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**