KİK Kararı: 2009/UM.III-2236 (7 Eylül 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/066
Gündem No : 11
Karar Tarihi : 07.09.2009
Karar No : 2009/UM.III-2236
BAŞVURU SAHİBİ:
Bmd Boran Biomedikal Mümessillik Sağlık Eğitim ve Sosyal Danış. Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti., Güzelyalı Mah. 3. Sok. İller Apt. A Blok K:1 No:2 Çukurova/ ADANA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Adana Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Hacı Ömer Sabancı Cad. Seyhan/ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/53654 İhale Kayıt Numaralı "Açık Kalp Ameliyat Malzemeleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

03.09.2009 tarih ve III.M.17.02.0221/2009-33E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Adana Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 22.06.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “68 Kalem Açık Kalp Ameliyat Malzemeleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Bmd Boran Biomedikal Mümessillik Sağlık Eğitim ve Sosyal Danış. Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 30.07.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.08.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 17.08.2009 tarih ve 19017 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.08.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Fazla ödendiği anlaşılan 2.000,00 TL'nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuru konusu ihalenin 8 inci kaleminin, teklif ettiği ürün teknik şartnamenin 5 inci maddesine uygun olmayan Erdoğan Sağlık Hizmetleri- Fatih Erdoğan üzerinde bırakıldığı, idarenin söz konusu işleminin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin 68 kalem açık kalp ameliyatı malzemesi alımı olduğu belirtilmiş, aynı şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5 inci maddesi; “ 7.5.1. Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotografları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman

_(a) _Doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları verilmesi zorunludur.

_(b) _Firma teklif ettiği ürünün numunesini (ihale sıra numarası, firma adı ve miadı numune ürün üzerinde belirtilerek) ihale saatinde ihale komisyonuna teslim edecektir. Teklif ettiği ürünün numunesi olmayan isteklinin teklif ettiği kalem değerlendirmeye alınmayacaktır.

(c) Firmalar, teknik şartname maddelerine, şartnamedeki sıraya göre birebir uygun olduklarını yazılı olarak cevap vereceklerdir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Söz konusu ihaleye ait “ ACT Test Materyali Teknik Şartnamesi” nin 5 inci maddesinde ise ; “Test materyalleri ambalaj açıldıktan itibaren 24 saat bozulmadan kalabilmeli ayrıca 12 hafta oda ısısında kalabilmelidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanununun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine dair (b) fıkrasının 9 numaralı alt bendinde, ihale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği, aynı kanunun 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında da, teklif değerlendirmesi aşamasında ilk değerlendirmenin ardından yapılacak olan ayrıntılı değerlendirmede, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığının inceleneceği, uygun olmayan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Diğer taraftan, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde; teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafının ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği düzenlenmiştir.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde; Erdoğan Sağl. Hizm. Fatih Erdoğan ve BMD Boran Biomedikal Müh. Tic. Ltd. Şti. tarafından, teklif ettikleri ürünlere ilişin olarak ikişer sayfadan oluşan katalog sunulduğu, her iki firma tarafından sunulan kataloglarda da teknik şartnamenin 5 inci maddesinin karşılanıp karşılanmadığı hususunu açıklığa kavuşturacak bir ibarenin yer almadığı görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesinin ekine konulan katalog, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklifi kapsamında idareye sunulan katalog olmayıp, kataloğun güncelliği bilinmemekte, diğer taraftan ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teknik şartnameye uygunluk beyanında taahhüt edilmektedir.

Nihai olarak idarenin değerlendirmeyi numuneler üzerinden yaptığı, ürünlere ilişkin numunelerin ihale komisyon üyelerinden Çağatay Tuncel ve İbrahim Özsöyler tarafından incelenerek uygun olduklarının tutanak altına alındığı anlaşılmıştır.

Kurum tarafından ihale işlem dosyası üzerinden yapılan incelemede, numunelerin incelenmesi ve değerlendirilmesi aşamasına ilişkin herhangi bir tespitin yapılması mümkün bulunmamaktadır. Ancak bu durum, numunelerin incelenmesi ve değerlendirilmesi aşamasında idarece yapılan bütün tespit ve değerlendirmelerde ve sözleşmenin imzalanmasını müteakip ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teslim edilen malın ihale dokümanına uygun olup olmadığını değerlendirme hususunda muayene ve kabul komisyonlarına yüklenen ve idari ve/veya cezai tedbirlerin uygulanmasını doğurabilecek sorumluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Bu itibarla, idarece yapılan işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmış olup başvuru sahibinin iddiaları yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

1)4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2)Fazla ödendiği anlaşılan 2.000,00 TL'nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

**** ** __**

4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları ” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (9) numaralı alt bendinde; _“İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları” _istenilmek suretiyle yeterlik değerlendirmesinde kullanılabileceği, hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde; idarelerce gerek görüldüğü takdirde, teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerinin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafların ayrı ayrı veya birlikte istenilebileceği düzenlenmiştir.

İncelemeye konu ihalenin idari şartnamesinin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler ” başlıklı 7.5 inci maddesinde; “… Doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları verilmesi zorunludur. ” düzenlemesine,

Teknik şartnamenin 5 inci maddesinde ise; “Test materyalleri ambalaj açıldıktan itibaren 24 saat bozulmadan kalabilmeli ayrıca 12 hafta oda ısısında kalabilmelidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Mal alımı ihalelerinde; “yeterlik değerlendirmesine ” esas teşkil etmek üzere isteklilerden teklif ettikleri ürünlere ilişkin olarak numune sunmalarının istenmesi mümkün bulunmaktadır. Ancak, bu durumda isteklilerce verilen numunelerin idarece değerlendirmeye konu yapılabilmesi için ihale dokümanında numunenin hangi esas ve usuller dahilinde değerlendirileceğine ilişkin “objektif ” kriterlere yer verilmesi ve idarenin sunulan numuneleri bu düzenlemeler çerçevesinde değerlendirmesi gerekmektedir.

İhale komisyonlarınca tesis edilen ihale işlemlerinin, ayrıca ihalelerde şeffaflık ilkesi gereğince, objektif kriterlere uygun ve idari denetime imkan verecek şekilde gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibi, ihale üzerinde bırakılan firmanın teklif ettiği ürünün teknik şartnameye uygun olmadığı iddiasına yer vermiştir. İhale komisyon üyeleri tarafından incelenmek ve değerlendirilmek üzere teslim edilen numunelere ilişkin düzenlenecek raporun hangi özellikleri sebebiyle teknik şartnamede istenilen şartları sağlayıp sağlamadığı (teknik) ihaleye teklif veren isteklileri tatmin edecek bir açıklıkta ve gerekçeli olması bir zorunluluktur. Nitekim incelenen ihalede, numune değerlendirilmesine ilişkin olarak hiç bir gerekçe belirtilmeden ihale komisyonu tarafından “İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen Helena marka ürünün kullanımında kardiyovasküler cerrahi anestezisi veren hekimin de görüşü alınarak herhangi bir problemin yaşanmadığı, kamu yararı göz önüne alınarak bu kalemin ekonomik açıdan en avantajlı fiyatı teklif veren Erdoğan Sağl. Hizm. Fatih Erdoğan isimli firmadan alınmasının yerinde olacağı bildirilmiştir.” şeklinde bir __ gerekçe ile Fatih Erdoğan __ firmasının ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği anlaşılmaktadır . Dolayısıyla ihale işlemlerinin ihalelerde şeffaflık ilkesi gereğince objektif kriterlere uygun ve idari denetime imkan verecek şekilde değerlendirme yapılmadığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kurumu, idarenin yapmış olduğu ihale işlemlerinin usul ve yasaya uygun olup olmadığını inceleyen ve idari denetimi sağlayan kuruluştur. Hak ve menfaat ihlaline uğradığını iddia eden isteklilerin hakkını arama konusunda başvuracağı ilk derece idari inceleme mercii olarak Kamu İhale Kurumu yetkili ve görevlidir. Bu sebeple, ihale üzerinde kalan istekli tarafından teklif edilen ürünün teknik şartnameye ve özellikle 5 inci maddesine uygun olup olmadığı hususunun orijinal katalogları, teknik şartname ve idareye sunulan numunelerin uzman bilirkişiye gönderilip, uzman bilirkişiden teknik görüş geldikten sonra karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

****Hakan GÜNAL

** Kurul Üyesi**