KİK Kararı: 2009/UM.III-1937 (27 Temmuz 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/060
Gündem No : 1
Karar Tarihi : 27.07.2009
Karar No : 2009/UM.III-1937
BAŞVURU SAHİBİ:
Motif İnşaat Elektrik Elektronik San. Tic. Tur. Ltd. Şti., Mimar Sinan Mah. Sivas Cad. 131/1 Kocasinan/KAYSERİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kocaeli Büyükşehir Belediyesi İsu Genel Müdürlüğü, D 100 Karayolu Üzeri Sekapark No:59 İzmit/KOCAELİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/41874 İhale Kayıt Numaralı "Uzaktan Erişimli Veri Ölçüm, Kontrol ve Haberleşme Sistemi Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

24.07.2009 tarih ve III.M.14.25.0075/2009-26E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Kocaeli Büyükşehir Belediyesi İsu Genel Müdürlüğü tarafından 01.06.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Uzaktan Erişimli Veri Ölçüm, Kontrol ve Haberleşme Sistemi Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Motif İnşaat Elektrik Elektronik San. Tic. Tur. Ltd. Şti.’nin 24.06.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.06.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 10.07.2009 tarih ve 16145 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.07.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2- “Uzaktan Erişimli Veri Ölçüm, Kontrol ve Haberleşme Sistemi”nin bir yapım işi olduğu, mal alımı işi olarak ihaleye çıkılmasının usulsüz olduğu, iddiası yönünden incelenmek üzere, başvuru dilekçesinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle İçişleri Bakanlığına gönderilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1- İdarece, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 29 uncu maddesindeki yeterliliğin belirlenmesindeki ilkelerden hiç birinin göz önüne alınmadığı, kuruluş ömrü bir yıl bile olmayan firmaya yeterlilik verdiği ve işi onayladığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda eşik değerin altında kalan ve eşik değere denk ve üstünde olan ihalelerde istenilmesi zorunlu olan belgelerden hiçbirinin istenilmediği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin benzer hiçbir iş yapmadığı ve kısa süreli ticari faaliyetinin olduğu, bu durumun birden fazla benzer işi bitirip teslim etmiş firmalara haksız rekabet ortamı sağladığı,

2- İsminden de anlaşılacağı üzere “Uzaktan Erişimli Veri Ölçüm, Kontrol ve Haberleşme Sistemi”nin bir yapım işi olduğu, mal alımı işi olarak ihaleye çıkılmasının usulsüz olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek Belgeler” başlıklı 27 nci maddesinin 1 inci fıkrasında;

“(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

_ a) Yaklaşık maliyetine bakılmaksızın her türlü mal alımı ihalelerinde, aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur._

_ b) Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihaleler hariç, yaklaşık maliyeti Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde mal alımları için öngörülen üst limit tutarına eşit ve altındaki her türlü mal alımı ihalelerinde, iş deneyim belgesi istenemez._

_ c) Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihaleler hariç, yaklaşık maliyeti eşik değerin altında olan her türlü mal alımı ihalelerinde, ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler istenemez._

_ ç) Özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde, iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi durumunda; iş deneyimini gösteren belgelerle birlikte alım konusu işe ilişkin üretim kapasite raporunun da istenilmesi zorunludur. Aday veya isteklinin, bu iki belgeden birini sunması yeterlidir._

_ d) Makine-teçhizat ve ekipmana ilişkin belgeler ile kapasite raporu, kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi, imalat yeterlik belgesi, imalâta yeterlilik belgesi ile hizmet yeri yeterlilik belgesi sadece özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde istenebilir. _

_ e) Özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde, imalat yeterlik belgesi ile imalâta yeterlilik belgesi birlikte istenmek zorundadır. Aday veya isteklinin, bu iki belgeden birini sunması yeterlidir. İdare tarafından bu iki belgeden birinin alım konusu mala ilişkin olarak düzenlenmediğinin yetkili kurum ve kuruluşlardan alınan yazı ile belirlenmesi durumunda sadece ilgili belge istenebilir._

_ f) Alım konusu malın piyasaya arzı için zorunlu olan izin veya benzeri belgeler, ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenebilir. Bu belgelerin yeterlik belgesi olarak istenilmemesi durumunda, teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında bu belgelerin muayene ve kabul aşamasında sunulmasına yönelik düzenleme yapılması zorunludur._

_ g) Aday veya isteklinin personel çalıştırdığına ilişkin belgeler, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak istenemez. Ancak, alımın niteliği esas alınarak yüklenici tarafından çalıştırılması öngörülen personelin sayısına ve niteliğine ilişkin teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında düzenleme yapılabilir._

_ ğ) Deney-analiz-kalibrasyon laboratuvarları veya muayene kuruluşları tarafından üretimin veya malın kontrolünün yapılması, özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yerine getirilecek bir yükümlülük olarak teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında düzenlenebilir. Bu laboratuvar veya muayene kuruluşunun, aday veya isteklinin bünyesinde bulunması hususu, ihaleye katılımda bir yeterlik kriteri olarak düzenlenemez._

_ h) Alım konusu malın özelliği göz önünde bulundurularak, satış sonrası servis, bakım ve onarım hizmetlerine yönelik düzenleme yapılabilir._

_ ı) İhaleye katılımda yeterlik belgesi olarak taahhütname istenemez. _

_ i) İdareler tarafından, alımın niteliği ve bu Yönetmelikteki düzenlemeler esas alınarak, istenilmesi idarenin takdirinde bulunan ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik belgelerine yönelik düzenleme yapılabilir.”_ hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede, başvuruya konu “Uzaktan Erişimli Veri Ölçüm, Kontrol ve Haberleşme Sistemi Alımı İşi” nin idare tarafından mal alımı olarak değerlendirilerek ihaleye çıkıldığı, işe ait idari şartnamede, iş deneyim belgesi ve ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belge istenilmediği tespit edilmiştir.

İdari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5 maddesinin ise;

__

_“7.5.1 Yetkili satıcılığı veya imalatçılığı gösteren belgeler
a) İmalatçı ise imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler,
b) Yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belge veya belgeler,
c) Türkiye’de serbest bölgelerde faaliyet gösteriyor ise yukarıdaki belgelerden biriyle birlikte sunduğu serbest bölge faaliyet belgesi. verilmesi.
İsteklilerin yukarıda sayılan belgelerden, kendi durumuna uygun belge veya belgeleri sunması yeterli kabul edilir. _

_ 7.5.2. Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman:_

_ 7.5.2.1. Teklif edilecek malzemelere ait doküman ve katalogları istekliler teklifleri ile birlikte vereceklerdir._

7.5.3...............................................................................................................................................”

şeklinde düzenlendiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından yukarıdaki düzenleme çerçevesinde, teklifi kapsamında, yetkili satıcı olduğuna ilişkin belgeler ile tedarik edilecek malzemelerin kataloglarının sunulduğu, ancak teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren bir doküman sunulmadığı görülmüştür. Ancak teklif mektupları, ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeler dikkate alınarak verildiğinden, söz konusu eksikliğin teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmadığı değerlendirilmiştir. Bu durumda, ihale öncesinde ihale dokümanına yönelik bir şikayet başvurusu da yapılmadığı görüldüğünden, söz konusu ihalede tekliflerin, idarece hazırlanan ihale dokümanı üzerinden değerlendirilmesi gerektiğinden, idarece gerçekleştirilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55 inci maddesinin 1 ve 2 nci fıkralarında,__

__

__“ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

__

_ İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.” _

__

hükümleri ve 4 üncü fıkrasında ise,

_ “Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.”_

hükmü öngörülmüştür.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında ise; “İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan iddia ile ilgili idareye şikayet başvurusunun olmadığı, doğrudan Kuruma başvuru yapıldığı, ayrıca başvuru süresinin de dolduğu anlaşıldığından bu iddiaya ilişkin olarak başvurunun reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede başvuru sahibi kamu ihale mevzuatana göre esasen yapım işi olan ihale konusu işin, yapım işleri ihalelerinde istenilmesi zorunlu olan iş bitirme belgesi ve benzeri belgelerin mal alımı ihalesi olarak çıkılmak suretiyle istenmemiş olmasının mevzuata aykırı olduğu iddiasında bulunmuştur.

Kurul’un çoğunluk kararında ; ihale öncesinde bu yönde bir şikayet başvurusu yapılmadığı, dolayısıyla doküman kesinleştiğinden tekliflerin değerlendirilmesinin ihale dokümanı üzerinden yapılması gerektiğinden idare tarafından yapılan işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı kararı verilmiştir.

Şikayete konu iş “Uzaktan Erişimli Veri Ölçüm, Kontrol ve Haberleşme Sistemi” ihalesi olup, nitelik itibariyle 4734 sayılı Kanunun tanımlar başlıklı 4 üncü maddesinde yer alan ‘Yapım’ işleri arasında yer almaktadır. Keza; “ Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğin (F) Telekomiinikasyon ve Otomasyon İşleri” başlıklı bölüm V. Grup’ta SCADA (İzleme, Kontrol ve Veri Toplama) Sistemleri olarak yer aldığından, ihale konusu işin bir yapım işi olduğu konusunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.

Bu nedenle esas itibariyle yapım niteliğindeki bir işin mal alımı şeklinde ihale edilmesi 4734 sayılı Kanuna ve bu Kanun gereğince çıkarılan ikincil mevzuata aykırılık teşkil etmektedir. Şikayet sahibi idareye yaptığı şikayette bu hususa yer vermediğinden İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “ Başvurunun Şekil Unsurları” başlık 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında yer alan, “ _İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” _hükmü gereğince Kurul tarafından başvurunun reddi görüşüne katılmakla beraber; itirazen şikayet başvurusunda yer alan söz konusu hususun idari yönden incelenmek ve / veya gerekiyorsa soruşturulmak üzere , Kurum’a intikal eden itirazen şikayet dilekçesinin bir örneğinin idarenin bağlı bulunduğu İçişleri Bakanlığına gönderilmesi gerektiği düşüncesindeyim.

**** Ayrıca; 4734 sayılı Kanuna ve bu Kanun gereğince çıkarılan ikincil mevzuat gereğince Yapım İşleri İhalesi olarak çıkılması gereken bir ihalenin Mal Alımı şeklinde çıkılmasını sağlayacak şekilde idarece hazırlanmış bir dokümana itiraz yapılmamış olması o ihale dokümanına hukuken geçerlilik kazandırmaz. Borçlar Kanununun genel hükümlerine göre ‘kanuna, genel ahlaka ve kamu düzenine aykırı düzenlemelerin’ hukuken korunması mümkün bulunmamaktadır. Ayrıca , ihale ilanında da ihalenin mal alımı şeklinde yapılacağı belirtilmiş olup, ilan aşamasında kimlerin bu işe teklif verip vermeyeceği de henüz belli olmadığından , bu aşamada istekli olabileceklere KİK bülteninde yayınlanan ilanları izleme sorumluğu da yüklenemez.

İhale süreci idare hukuku anlamında zincirleme işlemlerden oluşan bir süreçtir. Belirli ve nihai sonucu doğurmak amacıyla birbirini takip eden ve tamamlayıcı bir dizi işlem olarak tanımlanan zincir işlemler dizisinde yer alan zincirleme idari işlemlerden birindeki hukuki aykırılık, sonra gelen işlemleri de etkiler.Çünkü bir önceki işlem bir sonraki işlemin hukuksal nedenidir.Bu nedenle; 4734 sayılı Kanunda ve Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğin (F) Telekominikasyon ve Otomasyon İşleri” başlıklı bölüm V. Grup’ta SCADA (İzleme, Kontrol ve Veri Toplama) Sistemleri yapım işi olarak tartışmasız bir şekilde yer alan bir alım konusunu idarenin kanun, yönetmelik ve tebliğ hükümlerini yok sayarak alım işi olarak ihaleye çıkmak üzere doküman hazırlaması ihaleyi baştan sakatlayan bir idari işlem olduğundan , idarenin mal alımı olarak çıkılmaması gereken bir

ihaleyi, mal alımı olarak çıkması yasanın emredici hükümlerine kesin aykırılık teşkil ettiğinden, ihalenin iptali gerektiği şeklindeki düşüncemle, Kurul’un çoğunlukla aldığı “şikayetin Uygun Bulunmadığı” kararına katılmıyorum. ****

** Ali Kemal AKKOÇ**

** KurulÜyesi **