KİK Kararı: 2009/UM.III-1119

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/023
Gündem No : 24
Karar Tarihi : 16.03.2009
Karar No : 2009/UM.III-1119
BAŞVURU SAHİBİ:
Mertsel Ecza Depoları San. ve Tic. Ltd. Şti., 5758 Sokak No:4/C K:z-1 Karabağlar/İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Akdeniz Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü, Dumlupınar Bulvarı Döner Sermaye Binası Zemin Kat İhale Odası Kampus ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2008/192674 İhale Kayıt Numaralı "Anestezi Gazları (2 Kalem)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

13.03.2009 tarih ve III.M.05.06.0222/2009-6E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Akdeniz Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 23.12.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Anestezi Gazları (2 Kalem)” ihalesine ilişkin olarak Mertsel Ecza Depoları San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 05.02.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.02.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 20.02.2009 tarih ve 5023 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.02.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet ve süre yönünden reddine,

2- Dilekçe ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle idarenin ilişkili bulunduğu Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı’na gönderilmesine,

3- Fazla ödendiği anlaşılan 1.000,00 TL'nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; ihaleye ilişkin teknik şartnamede “2500 adet 240 ml/şişe Desflurane ve 2500 adet 250 ml/şişe Sevofluran kalemlerinden ekonomik olarak en avantajlı fiyat teklifi verenin alınacağı” nın belirtildiği, ancak bu iki ürünün birim şişe fiyatlarının Sevofluran 250 ml/şişe fiyatı 175 TL, Desflurane 240 ml/şişe fiyatı 71,80 TL olduğu, bu durumun Sevofluran aleyhine görünse de etken madde, endikasyon ve uygulama dozlarının farklı olmasından dolayı verilen tekliflerin direkt olarak karşılaştırılmasının fiyat analizi bakımından doğru yöntem olmadığı, iki ürünün prospektüslerinde yer alan bilgiler doğrultusunda 1 ml Sevofluran ile sağlanan anestezik etkinin ancak ortalama 2,89 ml Desflurane ile sağlanabildiği, 2500 şişe Desflurane ile 2500 şişe Sevofluran’dan %300 daha fazla anestezi süresi sağlanabildiği, sağlanan anestezik etkinin Desflurane’ın ihalede verilen birim fiyatlar üzerinden hesaplandığında %24 daha pahalı olduğu, ihalede teklif edilen fiyatlar üzerinden 2500 adet Desflurane alımı için ödenecek 179.501 TL ile alınabilecek 1026 şişe Sevofluran ile %23 anestezi süresi sağlanacağı, Ankara Üniversitesi Anestezi ve Reanimasyon AD Klinik Maliyet Etkinliği çalışmasında da Sevofluran’ın Desflurane’dan %38 daha ucuz olduğunun bilimsel olarak kanıtlandığı, idarece sadece fiyat üzerinden yapılan değerlendirmenin bilimsel ölçütler ve objektif kriterlerden uzak olduğu, kamunun zarara uğratıldığı, idarece 05.02.2009 tarihli şikayetlerine cevap verilmediği, ihalenin iptal edildiğinin taraflarına sözlü olarak bildirilmesine karşın iptal edilmediğinin anlaşıldığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Akdeniz Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen ihaleye ilişkin ihale onay belgesi ve ekleri, ihale ilanı, idari şartname hükümleri ve birim fiyat teklif mektubu eki cetvelin incelenmesi neticesinde, ihale konusu alımın “2 Kalem Anestezi Gazları” olduğu görülmüştür.

Buna göre idarece alıma konu malın;

· 1. Kalem: Desflurane 240 ML Sol. 2500 adet

· 2. Kalem: Sevofluran 250 ML Sol. 2500 adet

Şeklinde iki kalem olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İhaleye ilişkin idari şartnamenin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 21 inci maddesinde;

“ 21.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir. İstekliler tüm kalemlere teklif vermek zorunda değildir.

21.2. Verilecek kısmi tekliflerde istekliler, ihale konusu alımın hangi kalemine ait olduğunu (kalemler içerisinde kısmi teklif verilemez) teklif mektuplarında açıkça belirtecektir.”,

__

“Alternatif teklifler” başlıklı 22 nci maddesinde; “İhale konusu işe ilişkin olarak alternatif teklif verilemez. Ancak, teknik şartnamede belirtilen teknik özellikler veya daha üstün özellikli ürünler teklif edilebilir ve değerlendirilmesi, ekonomik açıdan en avantajlı teklif en düşük fiyat esasına göre belirlenerek yapılır.”,

__

“Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 36 ncı maddesinde;

“ 36.1. İhale ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacaktır.

_ 36.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif en düşük fiyat esasına göre belirlenecektir._

_ 36.5. En avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirleneceği durumlarda fiyatların eşit olması halinde fiyat dışında isteklilerde aranılacak hususlar:_

36.5.1. Kullanım süresinin daha uzun olması (Ağırlık katsayısı 80 Puan)

36.5.2. İleri teknoloji ile üretilmiş olması (gerektiğinde istekliler tarafından belgelenecektir.) (Ağırlık katsayısı 20 Puan)

36.5.3. Ağırlık katsayısı toplamı 100 olup, fiyat ile ağırlık katsayısı ters orantılı hesaplanacaktır. En yüksek puan alan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak kabul edilir.”

__

Düzenlemeleri yapılmıştır.

İdari şartname düzenlemeleri dikkate alındığında, 2 ayrı kalem olarak çıkılan ihalenin kısmi teklife açık olduğu ve kalemler bakımından ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirleneceği, bunun dışında en avantajlı teklifin belirlenmesi bakımından – aynı fiyatın verilmesi durumu hariç olmak üzere - herhangi bir değerlendirme kriteri getirilmediği anlaşılmıştır.

Ancak teknik şartnamenin 8 inci maddesi kapsamında aşağıdaki düzenlemeye yer verilmiştir:

“ 1- 30.02.24.01.20 – Desflurane 240 ml sol.

_ 2- 30.02.24.01.20 – Sevofluran 250 ml sol._

__

Alıma çıkılan 2 kalem ilaçtan ekonomik olarak en ucuz fiyat veren 1 kalem ilaç alınacaktır. ”

__

İdarece ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin, 2 kalem ilaç alımına dönük olarak yapılmış olmasına karşın teknik şartnamedeki söz konusu düzenleme ile ucuz olan kalemin alımının __ gerçekleştirilmesinin amaçlandığı görülmüştür.

İhaleye teklif veren iki isteklinin teklif mektupları ve ihale komisyonu kararı incelendiğinde; 1. Kalem olan Desflurane isimli ilaca sadece Öz Ecza Deposu A.Ş.’nin teklif verdiği, 2. kalem olan Sevofluran isimli ilaca ise sadece başvuru sahibinin teklif sunduğu, başvuru sahibi tarafından sunulan teklifin 1. Kaleme sunulan tekliften yüksek olması nedeniyle, ihale komisyonunun 2. Kalemi teknik şartnamenin yukarıda aktarılan düzenlemesi gereğince iptal ettiği ve 1. Kalemin satın alınmasına karar verdiği anlaşılmıştır.

İdarece teklif değerlendirmesinde yapılan uygulamanın, teknik şartnamede belirlenen şekilde yani ucuz teklif verilen kalemin alınması yönünde gerçekleştiği anlaşılmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde kısmi teklif; “Birim fiyat teklif ve sözleşme türünün uygulandığı ihalelerde; idarelerce ihaleye katılımı, rekabeti, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında teminini ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla; ihale konusu alımın birden fazla kalemden oluşması halinde, ihale konusu alımın tamamına veya bazı mal kalemlerine teklif verilmesine, ihale konusu alımın tek bir mala ilişkin olması durumunda ise farklı şartları ihtiva eden kısımlara ayrılarak ihale konusu malın tamamına veya bir kısmına/ kısımlarına teklif verilmesine imkan verilen ihalelerde, bazı mal kalemleri veya kısımlar itibariyle teklif verilmesini ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi - I. Kısmi Teklif - 1- Mal ve Hizmet Alımlarında” bölümünde;

“İhalelerde, ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kısmi teklif verilebilmesi mümkün bulunmaktadır. Ancak, kısmi teklif verilebilen ihalelerde isteklilerce işin tamamına teklif verilebileceği gibi, ihale dokümanında belirtilen kısımlara da teklif verilebilmektedir.

__

Kısmi teklife açık ihalelerde işin tamamına teklif verilmesi ancak tüm kısımlar için ayrı ayrı teklif vermek suretiyle yapılacaktır. İşin tamamına teklif veren isteklinin teklif verdiği kısım veya kısımlardan herhangi biri için ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirilmesi söz konusu olduğunda işin tamamına teklif verilmiş olsa bile bu kısım veya kısımlar için sözleşme yapılması zorunluluğu bulunmaktadır. ”

Açıklamaları yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde kısmi teklifin, ihale konusu alımın birden fazla kalemden oluşması halinde yahut tek bir mala ilişkin olması durumunda farklı şartları ihtiva eden kısımlara ayrılarak bazı mal kalemleri veya kısımlar itibariyle teklif verilmesini ifade ettiği düzenlenmiştir. İncelenen ihalenin teknik şartnamesinde yapılan düzenleme ile idarece 2 kalem ilaç alımının değil tek bir ilacın (ucuz olan kalemin) alımının amaçlandığı saptanmıştır. Halbuki alımın kalemlere ayrılarak gerçekleştirilmesindeki amaç bir taraftan Kanunun 5 inci maddesindeki temel ilkeleri sağlamak iken diğer taraftan her kalemde verilen tekliflerden en avantajlısının belirlenerek ilgili kalem/kalemlerin satın alınması ve o kalem/kalemlerde ayrı ayrı sözleşme imzalanmasıdır. Zira her bir kalem ayrı bir ihale gibi birbirinden bağımsız olarak değerlendirilmelidir. Bir kalemin alımının diğer bir kaleme bağlı tutulması mevzuatta öngörülen amacın ihlali anlamına gelecektir. Dolayısıyla teknik şartname düzenlemesinin, mal kalemlerine ayrılmış ve kısmi teklife açık söz konusu ihalede, alımın kalemlere ayrılması ve kısmi teklife yönelik mevzuat hükümlerinde öngörülen amaca aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Ancak; başvuru sahibinin teklif belgeleri kapsamında yer alan ve 23.12.2008 tarihini (ihale tarihi) taşıyan başvurusunda; teknik şartnamenin ilgili maddesini işaret ederek her iki ürünün birbirinin eşdeğeri olmadığı, birçok yönden birbirinden farklı olduğu, ucuz fiyat değerlendirmesinin ne şekilde yapılacağının şartnamede açıklanmadığı, bu değerlendirmenin yapılamayacağını düşündükleri, ucuz fiyatın tespitinde hangi parametrelerin kıstas alınarak hesaplama yapılacağının taraflarına bildirilmesi hususlarında talepte bulunduğu,

İhale işlem dosyası kapsamında yer alan bilgi ve belgelerden söz konusu talebe ilişkin idarece bir cevap verilmediğinin anlaşıldığı, başvuru sahibinin ihaleye teklifini sunduğu, ihale sonuçlandıktan sonra teklif değerlendirmesinin yapılamayacağı/yanlış yapıldığı yönünde benzer talepler içeren 05.02.2009 tarihli şikayet başvurusunda bulunduğu,

Aynı şekilde idarece idari şartnamenin 7.3.3.1 inci maddesinde; teklif edilen malın teknik şartnamede belirtilen şartlara uygunluğunu teyit etmek amacı ile kalem kalem maddeler halinde teknik şartnameye cevap verilmesi istendiği, teknik şartnameye cevabın başvuru sahibince sunulduğu, söz konusu cevapta “Alıma çıkılan 2 kalem ilaçtan ekonomik olan en ucuz fiyat veren 1 kalem alınacaktır” beyanının da yer aldığı, __

__

Görülmüştür.

Yapılan inceleme sonucunda; idarece teknik şartnamede yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmakla birlikte teklif değerlendirmesinin bu doğrultuda yapıldığı, başvuru sahibinin itirazlarının teklif değerlendirme aşamasına değil teklif değerlendirmesine ilişkin doküman düzenlemelerine yönelik olduğu, ihale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden başvuru sahibinin teklif vermeden önce dokümana yönelik bir şikayet başvurusunda bulunmadığı, idareye teklif günü, değerlendirmenin hangi kıstaslar esas alınarak yapılacağı ile ilgili başvurusunun teknik şartname hükmündeki aykırılığın farkında olduğunun bir göstergesi olduğu, buna karşın teklifini teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiği beyanı ile sunduğu, hatta teklifinde teknik şartnameye uygunluk beyanının madde madde cevaplandırılarak verildiği, tüm bu hususlar göz önüne alındığında başvuru sahibinin ihale dokümanında yer alan teklif değerlendirme koşullarını bilerek ve kabul ederek teklifini sunduğu, aksinin kabul edilmesinin mümkün bulunmadığı anlaşıldığından, ön inceleme aşamasında esasının incelenmesine geçilen başvurunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasının; “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) …

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir. ” hükmü ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 3 üncü maddesinin son fıkrasında yer alan; “ İlan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvuruları, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilmekte ise de bu tarihten önce ön yeterlik/ yeterlik başvurusunda bulunulması veya teklif verilmesi halinde, Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca "Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, zorunludur.” hükmü uyarınca, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale ilanı veya ihale dokümanının içeriğine yönelik şikayet başvurusunda bulunulamaz. ” açıklaması uyarınca ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte, 4734 sayılı Kanunun (j) bendinde yer alan; “Mal ve hizmet alımı ihalelerinde; yaklaşık maliyeti beşyüz bin Yeni Türk Lirasına kadar olanlarda bin Yeni Türk Lirası, beşyüz bin ile bir milyon Yeni Türk Lirası arasında olanlarda iki bin Yeni Türk Lirası, bir milyon Yeni Türk Lirası ve üzerinde olanlarda üç bin Yeni Türk Lirası, yapım işi ihalelerinde yaklaşık maliyeti bir milyon Yeni Türk Lirasına kadar olanlarda bin Yeni Türk Lirası, bir milyon ile on milyon Yeni Türk Lirasına kadar olanlarda iki bin Yeni Türk Lirası, on milyon ile yirmi milyon Yeni Türk Lirası arasında olanlarda üç bin Yeni Türk Lirası, yirmi milyon Yeni Türk Lirası ve üzerinde olanlarda dört bin Yeni Türk Lirası tutarındaki itirazen şikayet başvuru bedeli.” hükmü gereğince, başvuruya konu ihalede yatırılması gereken başvuru bedelinin 2.000,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından ise 3.000,00 TL ödenmiş olduğunun görülmesi üzerine, fazla yatırıldığı anlaşılan 1.000,00 TL’nin talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Başvurunun reddine,

2- Dilekçe ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle idarenin ilişkili bulunduğu Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı’na gönderilmesine,

3- Fazla ödendiği anlaşılan 1.000,00 TL'nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.