KİK Kararı: 2009/UM.II-3066

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/085
Gündem No : 51
Karar Tarihi : 21.12.2009
Karar No : 2009/UM.II-3066
BAŞVURU SAHİBİ:
Drager Medikal Tic. ve Servis Ltd. Şti., Simon Bolivar Bulvarı 4.Cadde 14/2 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bursa Sağlık Müdürlüğü, Bursa Sağlık Müdürlüğü||hüdavendigar Mahallesi|hat Caddesi|4|||osmangazi|bursa

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/141755 İhale Kayıt Numaralı "Tıbbı Demirbaş Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

11.12.2009 tarih ve II.M.26.23.0078/2009-54 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Bursa Sağlık Müdürlüğü tarafından 18.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tıbbı Demirbaş Alımı” ihalesine ilişkin olarak Drager Medikal Tic. ve Servis Ltd. Şti.’nin 08.12.2009 tarih ve 24418 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Bursa Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından düzenlenen kesinleşen ihale kararı konulu 26.11.2009 tarih ve 41004 sayılı yazı ile ihale sonucunun 26.11.2009 tarihinde faks yoluyla gönderildiği, ilgili mevzuat uyarınca faks yoluyla yapılan gönderilerin geçerli olabilmesi için gönderiye iadeli taahhütlü yollanacağı ibaresinin eklenmesi, bu ibarenin altına ilgilinin açık adresinin yazılması ve faks gönderisine konu olan bildirinin iadeli taahhütlü olarak gönderildiği bilgisinin belge üzerinde bulunması gerektiği, ayrıca isteklinin faks yoluyla gönderileri kabul ettiğine dair açıklamanın ihale dokümanı üzerinde bulunmasının kanun gereği olduğu, buna karşın ihale dokümanı incelendiğinde firmaları tarafından faks yoluyla gönderilerin kabul edildiğine dair bir açıklamanın bulunmadığı, yapılan tebligat kanuna uygun olmadığından ihalenin usul eksikliği sebebiyle iptal edilmesi gerektiği,

2. İtiraza konu ihalenin 12 kalemden oluştuğu ve 47 adet tıbbi cihazı kapsadığı, bir den çok kalemden oluşan ihalelerde her kalem için teknik ve idari şartname hazırlanması gerektiği, bu şartname hükümlerinin birbirlerini doğrulaması ve alınacak tüm cihazların bu şartnamelerde teknik özellikleriyle birlikte yer alması gerektiği, idari şartname incelendiğinde 8 inci sırada 6 adet yoğun bakım ventilatörünün ve 9 uncu sırada 6 adet çocuk yoğun bakım ventilatörü cihazlarının yer aldığı görülmekle birlikte; aynı ihaleye ait teknik şartnamede çocuk yoğun bakım ventilatör cihazlarının yer almadığı, bu nedenle teknik şartnamede yer almayan cihazların ihale yoluyla satın alınmasının mümkün bulunmadığı,

3. İhale şartnamesinin 7 nci sırasında yer alan 5 adet anestezi cihazının 8 inci sırasında yer alan 6 adet yoğun bakım ventilatörü ve 5 inci sırasında yer alan 1 adet yoğun bakım monitörü ve merkezi monitör cihazlarıyla ilgili olarak zeyilname dilekçesi verilmesine karşın, bu zeyilname dilekçesine karşılık olarak hiçbir cevap verilmediği, bununla birlikte ihale katılımcısı olan AMS Tic. A.Ş, GE Klinik Sistemler Tic. A.Ş gibi diğer isteklilere cevap verildiği, bunun fırsat eşitliği ilkesini ortadan kaldırdığı ve ticari rekabet ortamında firmaları aleyhine durum yarattığı,

4. Teknik şartname hükümleri ile idari şartname hükümlerinin çelişkili olmaması gerektiği, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere şartnameler arasında çelişki olduğu, ayrıca ihale tebliğleri ve dokümanlarının kanuna aykırı hazırlandığı,

İddialarına yer verilmiştir.

İtirazen şikayet dilekçesi ekinde yer alan belgeler incelendiğinde; dilekçe ekinde 5 adet idareye hitaben düzenlenmiş ve ihale dokümanına yönelik itiraz konularını içeren şikayet dilekçesi ile idarece düzenlenen 26.11.2009 tarih ve 41004 sayılı kesinleşen ihale kararı bildirimi konulu yazının yer aldığı görülmüştür.

İtirazen şikayet dilekçesi ve ekinde yer alan belgelerin incelenmesi sonucunda; idareye hitaben düzenlenen şikayet dilekçelerinin idareye verilip verilmediğinin, verildi ise idare kayıtlarına alındıkları tarih veya tarihlerin anlaşılamadığı, itirazen şikayet dilekçesinde idarece şikayet üzerine alınan kararın 26.11.2009 tarihinde şikayetçiye bildirildiği beyan edilmesine karşın, idarece şikayet üzerine alınan kararın dilekçe ekinde yer almadığı belirlenmiştir.

Başvuru dilekçesi ekinde yer alan belgelerden hangi şikayet dilekçelerinin idareye verildiği ve tarihleri belirlenememekle birlikte; başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan beyanında; ihale dokümanının 21.10.2009 tarihinde alındığının, idareye şikayet edilen işlemin/durumun farkına varıldığı/tebliğ edildiği tarihin 21.10.2009 olduğunun, idareye şikayet başvurusunun 20.11.2009 tarihinde yapıldığının ve idarenin şikayet başvurusu üzerine verdiği cevabın 26.11.2009 tarihinde bildirildiğinin belirtildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarında; " Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

__

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

__

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.' hükümleri yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde; “ (1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.****

__

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür. ” hükmüne, __

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikayet başvurusunda bulunabilecekler” başlıklı 3 üncü maddesinin 6 ncı fıkrasında;“ İlan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvuruları, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilmekte ise de bu tarihten önce ön yeterlik/ yeterlik başvurusunda bulunulması veya teklif verilmesi halinde, Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca "Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, zorunludur.” hükmü uyarınca, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale ilanı veya ihale dokümanının içeriğine yönelik şikayet başvurusunda bulunulamaz. ” açıklamasına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin başvuru dilekçesinde yer alan beyanı uyarınca; şikayetçinin 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarıda belirtilen hükümleri gereğince ihale dokümanına yönelik iddialara ilişkin olarak şikayete yol açan durumun farkına varıldığı 21.10.2009 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 20.11.2009 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, ayrıca ihale dokümanına yönelik iddialara ilişkin olarak şikayet başvurusunun ihale tarihinden (18.11.2009) 3 iş günü önce yapılması gerekirken bu süre geçtikten ve ihaleye teklif verildikten sonra 20.11.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikayet dilekçesinde idareye 20.11.2009 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu beyan edildiğinden, “ 26.11.2009 tarihli kesinleşen ihale kararı yazısının usulüne uygun bildirilmediği ” iddiasına ilişkin olarak idareye şikayet başvurusunda bulunulmadığı sonucuna varıldığı, diğer yandan idarece şikayete ilişkin olarak alınan karar 26.11.2009 tarihinde şikayetçiye bildirildiğinden, idarenin kararına karşı, kararın bildiriminden sonraki on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 08.12.2009 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Sonuç itibariyle, idareye şikayet, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir. Başvuru sahibinin ihaleye teklif verdikten sonra ihale dokümanına yönelik başvuruda bulunması nedeniyle hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri uyarınca; itirazen şikayet başvurusunda yer alan ihale dokümanına yönelik 2,3 ve 4 üncü iddialara ilişkin başvurunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin (b) ve (c) bendleri uyarınca ehliyet ve süre yönünden reddi, başvuru dilekçesinin 1 inci maddesinde yer alan; “kesinleşen ihale kararının usulüne uygun bildirilmediği” iddiasına ilişkin şikayet başvurusunun ise İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin (c) bendi uyarınca süre yönünden reddi gerekmektedir.****

Açıklanan nedenlerle;

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, _“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” _denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale kurumu, bu kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan Sağlık Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

** Adem KAMALI **

** Kurul Üyesi **