KİK Kararı: 2009/UM.II-2766

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/080
Gündem No : 24
Karar Tarihi : 16.11.2009
Karar No : 2009/UM.II-2766
BAŞVURU SAHİBİ:
Draeger Medical Ag - Co. Kg, Eston Çamlıevler Sitesi A-6 Blok D:5 34752 İçerenköy/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü, Kemankeş Cad. Kara Mustafa Paşa Sok. No:21 Karaköy/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/116521 İhale Kayıt Numaralı "2009 Yılı 3 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

10.11.2009 tarih ve II.M.21.93.0228/2009-30E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü tarafından 29.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009 Yılı 3 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı (2 ve 3 üncü Kalemler)” ihalesine ilişkin olarak Draeger Medical Ag - Co. Kg’nin 09.10.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.10.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 21.10.2009 tarih ve 21870 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.10.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Ventilatörlü Transport Kuvöz Cihazı Teknik Şartnamesinin 2, 9, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 uncu kalemlerini karşılayamadıkları, ihaleye iştirak edebilmeleri için bu maddelerde değişiklik yapılmasını talep etmelerine karşın idarenin bu taleplerini yerine getirmediği, mevcut hali ile anılan şartnamenin Ertunç Özcan firmasını avantajlı konuma getirdiği,
İhalenin 3 üncü kalemi üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihazın Üst Düzey Yoğun Bakım Kuvöz Cihazı Teknik Şartnamesinin 10, 14, 17 ve 19 uncu maddelerini karşılayamadığı, şartnamenin 14 üncü maddesinde cihazın nemlendiricisi çalışırken kabin içi gürültü seviyesinin 50 dBA’yı aşmaması şartı bulunduğu, fakat cihaz demostrasyonunun ses yalıtımı olmayan idare toplantı salonunda yapıldığı,
İdari şartnamenin 48.1.1, 48.2.1 ve sözleşme tasarısının 10.1.1 inci maddeleri arasında uyumsuzluk olduğu, ihale dokümanında çelişkiler bulunduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale işlem dosyasının tetkiki neticesinde başvuru sahibinin Transport Kuvöz Cihazı Teknik Şartnamesinde değişiklik talep eden başvurusunu 08.09.2009 tarihinde yaptığı, idarenin 11.09.2009 tarihli zeyilname ile değişiklik taleplerinden 2, 9, 12, 13, 18, 24, 25, 26, 27, 28, 29 uncu maddelere ilişkin olanları kabul ettiği, başvuru sahibinin idareye yaptığı 18.09.2009 tarihli ikinci başvurusunda 14, 16, 17 nci maddelerde değişiklik yapılması talebini yinelediği, idarenin 29.09.2009 tarihli cevabı ile başvuruyu reddettiği, başvuru sahibinin, kesinleşen ihale kararının taraflarına tebliği ile, 09.10.2009 tarihinde teknik şartnamede değişiklik yapılması talebi yanında 2 nci şikayeti ile birlikte şikayet başvurusunda bulunduğu, 14.10.2009 tarihinde şikayet başvurusunun reddedildiğinin tebliğ edilmesi üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde; “ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

_ …_

_ Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir._” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “ Başvuru süreleri ” başlıklı 6 ncı maddesinde; “ (1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir

(3)Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Yönetmeliğin “ Sürelerle ilgili genel esaslar ” başlıklı 7 nci maddesinde;

“(1) Süreler;

_ a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, _

_ b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,_

_ c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,_

_ ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini, _

_ d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,_

_ izleyen günden itibaren başlar._

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında;“ Aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikayet başvurularına idarece verilen cevaplar başvuru süresini yeniden başlatmaz . ” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi ihale dokümanına yönelik şikayet başvurusunu 08.09.2009 tarihinde yapmış, idare zeyilname düzenlemek suretiyle 11.09.2009 tarihinde şikayet başvurusuna cevap vermiştir. Başvuru sahibinin 11.09.2009 tarihinden itibaren 10 (on) gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken idareye müteaddit defalar şikayet başvurusunda bulunduğu, sonraki şikayet başvurularının başvuru süresini yeniden başlatmadığı, dolayısıyla Kuruma 27.10.2009 tarihinde yapılan itirazen şikayet başvurusunun süresinde yapılmadığı, başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde; “…Teklif edilen cihazların teknik şartnamesinde belirtilen şartlara uygunluğunu teyit etmek amacıyla ayrıntılı teknik bilgilerin yer aldığı orijinal katologları, fotoğrafları vb. tanıtım belgelerini vereceklerdir.

_ İstekliler teknik şartnameye uygunluklarını madde madde cevaplayacaklardır ve teknik şartnamede istenilen belge ve bilgileri idareye ibraz etmek zorunda olup, şartname sıra numarasına göre “evet-hayır”, “okundu-anlaşıldı” ifadeleri yerine her maddeye ayrıntılı
cevap verilerek teknik şartnameye uygunluk belgesi hazırlanacaktır. Teknik şartnameye
uygunluk belgesinde cihazın markası, modeli açık olarak belirtilecek ve belgenin her
sayfası yetkili imzası ile firma kaşesi taşıyacaktır._” düzenlemesi,

İdari şartnamenin “ Diğer Hususlar ” başlıklı bölümünün 53.2 nci maddesinde; “ İhale komisyonu gerek duyduğu takdirde ihaleye katılan firmaların tümünden veya bir veya birkaçından teklif ettikleri sistem için bir bütün olarak (tüm alt sistemler, ekipmanlar, yazılım sistemleri) yurt içerisinde demonstrasyon yapmalarını isteyebilir. İstendiği takdirde demonstrasyon masrafları firmaya aittir.” düzenlemesi,

Üst Düzey Yoğun Bakım Kuvöz Cihazı Teknik Şartnamesi 10 uncu maddesinde; “ Cihazdaki su seviyesi suyun azalması/nem sensörünün bozulması durumunda cihaz alarm vererek kullanıcıyı uyarmalıdır. Kabin içi nem oranı %40 ile %95 arasında ayarlanabilmelidir. Değerler entegre LCD (Liquid Crystal Display) veya EL (Electro Luminesence) ekrandan izlenerek en fazla %5'lik aralıklarla cihazın tuş takımı üzerinden ayarlanacaktır. Ayarlanan ve gerçekleşen nem oranları ayrı ayrı, aynı anda entegre LCD (Liquid Crystal Display) veya EL (Electro Luminesence) grafik ekran üzerinden izlenebilmelidir. ” düzenlemesi,

Üst Düzey Yoğun Bakım Kuvöz Cihazı Teknik Şartnamesi 14 üncü maddesinde; “ Cihazın nemlendiricisi çalışırken kabin içi gürültü seviyesi 50 dBA'yı aşmamalıdır. ” düzenlemesi,

Üst Düzey Yoğun Bakım Kuvöz Cihazı Teknik Şartnamesi 17 nci maddesinde; “ Sistemde aşağıdaki durumlara karşı alarm tertibatı bulunmalı, her alarm durumu sistemin kontrol panelinde görülebilmelidir.****

_1- _Kabin içi hava ısısı ayarlanan değerden +1.5 / - 3 derece farklı olduğunda****

_2- _Bebek cilt ısısı ayarlanan değerden ±1 derece farklı olduğunda****

_3- _Hava ısı sensöründe bir arıza olduğunda****

_4- _Cilt ısı sensöründe bir arıza olduğunda****

_5- _Kabin içi nem oranı düştüğünde veya su haznesindeki su miktarı minimum değerin altına düştüğünde,****

_6- _Kabin içi oksijen oranı ayarlanan değerlerin dışına çıktığında****

_7- _Cihazda pervaneye (fan) ait arızalarda****

_8- _Elektrik kesintisinin olduğu durumlarda****

_9- _Elektronik devrede bir arıza olduğunda

_10-_Kabin içi hava sirkülasyonunda herhangi bir arıza olduğunda

_11-_Kabin içi oksijen oranı ayarlanan değerin ±%5 dışına çıktığında

12-Tartı sistemi/kalibrasyon ile ilgili arızalarda ” düzenlemesi,

Üst Düzey Yoğun Bakım Kuvöz Cihazı Teknik Şartnamesi 19 uncu maddesinde; “ Sistemin bebek yatağı altında hava perdesi bulunmalı, kabinin ön kapısı açıldığı anda hava perdesi devreye girmeli, kabin içi hava akımını bebeğin ön tarafından geçirerek, üşümesini ve radyant ısı kayıplarını en aza indirmelidir. ” düzenlemesi y er almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli ihale Üst Düzey Yoğun Bakım Küvöz Cihazı kaleminde Ertunç Özcan marka, Babynest I-700 model Üst Düzey Yoğun Bakım Kuvözü cihazı teklif ettiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine ihale üzerinde bırakılan istekli ile demonstrasyon yapılmış ve neticesinde cihazın teknik şartnameyi karşıladığı tutanak altına alınmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin birinci fıkrasının (b) bendinin 9 numaralı alt bendinde; ihale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde; “ Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir” hükmü,

Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmeliğin 13 üncü maddesinde; “ Muayenede aranacak hususlar; ihale dokümanında yazılı şartlardır… ” hükmü yer almaktadır.

Teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygunluğu, idareler tarafından, “tekliflerin değerlendirilmesi” aşamasında “demonstrasyon” ya da “numune değerlendirmesi” yoluyla yapabileceği gibi, bu değerlendirme ürünün teslimini müteakip “muayene ve kabul” aşamasında da gerçekleştirilebilir. Bu konudaki takdir yetkisi idarelere ait olup tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürünün teknik değerlendirmesinin de yapılmasının öngörülmesi halinde bu hususun da ihale dokümanında düzenlenmesi gerekmektedir. Ayrıca bu değerlendirme ister tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isterse muayene ve kabul aşamasında gerçekleştirilsin, idarece ürünün teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu açıktır.

Belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde; idarece yapılan demonstrasyon neticesinde, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen cihazın teknik şartnameye uygun olduğunun belirlendiği, idarece nihai teknik değerlendirmenin demonstrasyon neticesinde yapılarak ihalenin sonuçlandırıldığı anlaşılmış olup, bu durumun sözleşmenin imzalanmasını müteakip ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teslim edilen malın ihale dokümanına uygun olup olmadığını değerlendirme hususunda muayene ve kabul komisyonlarına yüklenen ve idari ve/veya cezai tedbirlerin uygulanmasını doğurabilecek sorumluluğu ortadan kaldırmayacağı açıktır. Bu itibarla; idarece yapılan işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

_ İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir…_”hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “ Başvuru ehliyeti ” başlıklı 5 inci maddesinde isteklilerin yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği hükmü yer almaktadır

Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, ihale dokümana yönelik olduğu anlaşılan başvurunun en geç ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılması gerekirken yapılmadığı anlaşıldığından, söz konusu iddianın ehliyet ve süre yönünden reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda yapılan tespitler çerçevesinde itirazen şikayet başvurusu yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

1- İhale işlem dosyasının tetkiki neticesinde başvuru sahibinin Transport Kuvöz Cihazı Teknik Şartnamesinde değişiklik talep eden başvurusunu 08.09.2009 tarihinde yaptığı, idarenin 11.09.2009 tarihli zeyilname ile değişiklik taleplerinden 2, 9, 12, 13, 18, 24, 25, 26, 27, 28, 29 uncu maddelere ilişkin olanları kabul ettiği, başvuru sahibinin idareye yaptığı 18.09.2009 tarihli ikinci başvurusunda 14, 16, 17 nci maddelerde değişiklik yapılması talebini yinelediği, idarenin 29.09.2009 tarihli cevabı ile başvuruyu reddettiği, başvuru sahibinin, kesinleşen ihale kararının taraflarına tebliği ile 09.10.2009 tarihinde teknik şartnamede değişiklik yapılması talebi yanında 2 nci şikayeti ile birlikte şikayet başvurusunda bulunduğu, 14.10.2009 tarihinde şikayet başvurusunun reddedildiğinin tebliğ edilmesi üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

_ …_

Yönetmeliğin “ Sürelerle ilgili genel esaslar ” başlıklı 7 nci maddesinde;

“(1) Süreler;

_ a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, _

_ c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,_

_ ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini, _

_ d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,_

_ izleyen günden itibaren başlar._

2- İdari şartnamenin 48.1.1, 48.2.1 ve sözleşme tasarısının 10.1.1 inci maddeleri arasında uyumsuzluk olduğu, ihale dokümanında çelişkiler bulunduğu iddia edilmektedir.

Yukarıda belirtilen iddiaların Sağlık Bakanlığı’na bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

** Adem KAMALI **

** Kurul Üyesi **

KİK Kararı: 2009/UM.II-2766

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin