KİK Kararı: 2009/UM.II-2630

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/077
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 26.10.2009
Karar No : 2009/UM.II-2630
BAŞVURU SAHİBİ:
Er - Tur Madencilik İnşaat Petrol Tic. Ltd. Şti., Çiftlik Caddesi Aydoğan Apt. No:61/1 06510 Beştepe/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Mamak Kaymakamlığı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü, Şafaktepe Mah. Serpmeler Sokak No:5 Mamak/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/102768 İhale Kayıt Numaralı "Mamak İlçesine Bağlı İlköğretim Okullarına Torba Kömür Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

21.10.2009 tarih ve II.M.21.18.0258/2009-4E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Mamak Kaymakamlığı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 17.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Mamak İlçesine Bağlı İlköğretim Okullarına Torba Kömür Alımı” ihalesine ilişkin olarak Er - Tur Madencilik İnşaat Petrol Tic. Ltd. Şti.’nin 25.09.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 28.09.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 09.10.2009 tarih ve 21389 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.10.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhaleye katılacak isteklilerden, idari şartnamenin 7.5.3 üncü maddesinde kömür işletme ve satış belgesi, ihale ilanının 4.3.3.2 nci maddesinde ise Ankara İl Çevre ve Orman Müdürlüğünden alınmış Kömür Satış İzin Belgesi istendiği; ancak ihale uhdesinde bırakılan Ay Tarım Ticaret Mustafa Ay’ın sunmuş olduğu evraklar arasında Ankara ilinden alınmış Kömür Satış İzin belgesi bulunmadığı gibi anılan firmanın ihale tarihinde Ankara İl Çevre ve Orman Müdürlüğünde kömür satıcısı olarak kayıtlı olmadığı;

2. İdari şartnamenin 7.5.3 üncü maddesinin (c) bendinde; okulların ihtiyaç durumuna göre kömür dağıtımının peyder pey yapılacağının belirtildiği; dolayısıyla, isteklilerden Ankara Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde kömür üretim veya deposu bulunduğuna dair belgeler istendiği; ihale uhdesinde bırakılan isteklinin teklif dosyasında tapu sunduğu; sunduğu tapuda Ankara Büyükşehir Belediyesinden ve İl Çevre Orman Müdürlüğünden onaylı kömür satışının yapılacağı bir yer olup olmadığının belirtilmediği; sadece tapu ile kömür satışı yapılamayacağından ilgili Belediyeden alınmış işyeri açma ruhsatının da sunulması gerektiği; ancak söz konusu isteklinin anılan belgeleri sunmadığı;

Dolayısıyla, Ay Tarım Ticaret Mustafa Ay’ın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu malın “Torba kömür” olarak belirtildiği; miktarının ise “500 ton” olarak ifade edildiği;

7.5.3 üncü maddesinde, “… İlgili resmi kurumdan alınan ‘kömür işletme ve satış belgesi’…” şeklinde yer alan düzenleme ile ihaleye katılımda isteklilerden Kömür İşletme ve Satış Belgesinin sunulmasının istendiği;

İhale ilanının 4.3.2 nci maddesinde, yukarıda yer verilen idari şartnamenin 7.5.3 üncü maddesindeki ifadenin bulunduğu;

Yine ilanın “Yetkili Kurum ve Kuruluşlara kayıtla ilgili belgeler” başlıklı 4.3.3.2 nci maddesinde ise, Ankara İl Çevre ve Orman Müdürlüğünden alınmış Kömür Satış İzin Belgesinin sunulmasının ihaleye katılımda isteklilerden istendiği tespit edilmiştir.

Yukarıda yapılan tespitlerden de görüldüğü üzere; idare tarafından “ ilgili resmi kurumdan alınacak Kömür İşletme ve Satış Belgesi” hem ilanda hem de idari şartnamede istenmiş olmasına karşın; “ Ankara İl Çevre ve Orman Müdürlüğünden alınacak Kömür Satış İzin Belgesinin” ihaleye katılım sırasında istekliler tarafından sunulacağına dair düzenlemeye sadece ihale ilanında yer verildiği anlaşılmıştır.

İhale uhdesinde bırakılan istekli tarafından sunulan Ankara Valiliği İl Çevre ve Orman Müdürlüğü Çevre Yönetimi Şube Müdürlüğünün 31.08.2009 tarih ve 4723 sayılı görüş yazısı incelendiğinde; yazıda belirtilen Çevre ve Orman Bakanlığının 27.08.2008 tarih ve 2008/11 sayılı Genelgesinin anılan Bakanlığın 30.07.2009 tarih ve 2009/15 sayılı Genelgesi ile yürürlükten kaldırıldığı; ihale ilan tarihi olan 13.08.2009 tarihinde 2009/15 sayılı Genelgenin yürürlükte olduğu görülmüştür.

Yürürlükte olan söz konusu Genelgede; idare tarafından hem ilanda hem de idari şartnamede istenen “ Kömür İşletme ve Satış Belgesine” ilişkin herhangi bir bilgi bulunmadığı; idarenin şikayet başvurusuna verdiği cevaptan, idare tarafından anılan belge ile Genelgenin “I-Yakıtlar” bölümünde düzenlenen “ Katı Yakıt Satıcısı Kayıt Belgesinin” kastedildiği anlaşılmıştır.

Katı Yakıt Satıcısı Kayıt Belgesine ilişkin olarak Genelgede;

_“1-Katı yakıt satıcısı kayıt belgesi , satıcılara (bayi ve mahrukatçılar) ve ilde kendi adına satış yapmak isteyen ithalatçı ve üreticiye verilir. Katı yakıt satıcısı kayıt belgesi almak isteyenler; _

- Katı yakıt satışı ile ilgili İşyeri Açma Ruhsatı,

_ - Oda Sicil Kaydı (Mahrukatçılar Odasına veya Sanayi ve Ticaret Odasına veya ilgili_

_ Esnaf Odasına kayıtlı olduğuna dair belge),_

- İmza Sirküleri (noter onaylı)

- Taahhütname (İl çevre ve orman müdürlüğünün talebine bağlı)

__

ile il çevre ve orman müdürlüğüne müracaat ederler ve il çevre ve orman müdürlüğüncekatı yakıt satıcısı kayıt belgesi(EK–III) düzenlenir. Katı yakıt satıcısı kayıt belgesi bir işyeri için geçerlidir. Aynı ithalatçı/üretici/satıcının birden fazla işyeri var ise her bir işyeri için katı yakıt satıcısı kayıt belgesi numarası aynı kalmak üzere ayrı bir katı yakıt satıcısı kayıt belgesi düzenlenir. Ayrıca, katı yakıt satıcı kayıt belgesinin yanı sıra satıcılara EK-IV tablosu da verilir…

__

2-Katı yakıt satıcısı kayıt belgesi, alınan il sınırları içerisinde geçerlidir. Katı yakıt satıcısı kayıt belgesi almayan ithalatçı/üretici (kendi adına katı yakıt satmak isterlerse) ve satıcılar katı yakıt satışı yapamazlar.” hükmü;

__

İhalelere katılıma ilişkin maddesinde ise; _“İhalenin yapılacağı ildekatı yakıt satıcısı kayıt belgesi almamış olan ithalatçı/üretici/satıcı, katı yakıt ihalesine katılmak istedikleri zaman, ithalatçılar için ithalatçı kayıt belgesi(ithalatçı tarafından fotokopisi onaylı), üreticiler için uygunluk izin belgesi(üretici tarafından fotokopisi onaylı) ve satıcılar için ise herhangi bir ilde alınmış katı yakıt satıcısı kayıt belgesi (satıcı tarafından fotokopisi onaylı) ile ihalelere katılabilirler. _

İhaleyi kazanan ithalatçı/üretici olması halinde ihaleyi kazandığı ilden almış olduğu satış izin belgesini, katı yakıta ilişkin bilgi ve belgeleri (satış izin belgesi, uygunluk belgesi**** /uygunluk izin belgesi, miktar vb.), satıcı ise ithalatçı veya üreticinin almış olduğu satış izin belgesiyle birlikte katı yakıta ilişkin (satış izin belgesi, uygunluk belgesi**** /uygunluk izin belgesi, miktar vb.) bilgi ve belgeleri il çevre ve orman müdürlüğüne vermek zorundadırlar.” hükmü yer almaktadır.

Diğer taraftan, idare tarafından sadece ihale ilanında istekliler tarafından sunulması istenen “ Kömür Satış İzin Belgesine” ilişkin olarak mezkûr
Genelgede; “İthalatçı/üretici, katı yakıta ait uygunluk belgesi/uygunluk izin belgesi****(ithalatçı/üretici tarafından fotokopisi tasdik edilmiş) ve katı yakıt satıcısı kayıt belgesi almış satıcıların listesinin (katı yakıt satıcısı kayıt belge nosu, satıcı adı ve adresi) yer aldığı bir dilekçe ile il çevre ve orman müdürlüğüne başvurur. Söz konusu başvuru, il çevre ve orman müdürlüğünce inceledikten sonra, uygun bulunması halinde, il çevre ve orman müdürlüğünce bir örneği ekte verilen (EK-VI) “satış izin belgesi ” ithalatçı/üreticiye verilir. Üretici/ithalatçıya, satış izin belgesinin yanı sıra EK-VII tablosu da verilir.” düzenlemesinin bulunduğu görülmüştür.

Çevre ve Orman Bakanlığının anılan Genelgesinden; Katı Yakıt Satıcısı Kayıt Belgesinin, satıcılar ile ilde kendi adına satış yapmak isteyen ithalatçı ve üreticilere yine Genelgede belirtilen belgeler ile İl Çevre ve Orman Müdürlüklerine başvuru yapılması üzerine verildiği ve bu belge olmadan katı yakıt satışının yapılamayacağı;

İhalelere katılıma ilişkin olarak ise; ihalenin yapılacağı ilden Katı Yakıt Satıcısı Kayıt Belgesi almamış satıcıların, ihaleyi kazanmaları takdirde yine Genelgede belirtilen belgeleri İl Çevre ve Orman Müdürlüğüne vermesi kaydıyla, herhangi bir ilden alınmış Katı Yakıt Satıcısı Kayıt Belgesi ile ihalelere katılabilecekleri;

Kömür Satış İzin Belgesinin, ithalatçı/üreticilere yakıta ait uygunluk belgeleri ile Katı Yakıt Satıcısı Kayıt Belgesi almış satıcıların listesinin bulunduğu dilekçeler ile başvurmaları halinde, İl Çevre ve Orman Müdürlüğünce yapılacak inceleme neticesinde, verilebileceği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ihale üzerinde kalan isteklinin teklif dosyası incelendiğinde; idari şartnamede istenen Katı Yakıt Satıcısı Kayıt Belgesi olarak Nevşehir Valiliğinden alınmış 50.KYS.20 belge numaralı Katı Yakıt Satıcısı Kayıt Belgesinin sunulduğu görülmüş olup yukarıda yer verilen Genelge açıklamalarından, anılan belgenin Nevşehir ilinden alınmasının veya isteklinin ihale tarihi itibariyle Ankara İl Çevre ve Orman Müdürlüğüne kayıtlı satıcı olmamasının, isteklinin Ankara’da yapılan ihaleye girmesini engellemeyeceği anlaşılmıştır.

Öte yandan, sadece ihale ilanında istenen Ankara ilinden alınmış Kömür Satış İzin Belgesinin ise, ihale uhdesinde kalan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulmadığı tespit edilmiştir.

İdare tarafından, “ Ankara İl Çevre ve Orman Müdürlüğünden alınacak Kömür Satış İzin Belgesinin” ihaleye katılım sırasında istekliler tarafından sunulacağına dair düzenlemeye ihale dokümanının özeti mahiyetinde olan ihale ilanında yer verilip, ihale dokümanının bir parçası olan idari şartnamede yer verilmemesi 4734 sayılı Kanunun “İhale ilanlarında bulunması zorunlu hususlar başlıklı” 24 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez…” şeklinde yer alan hükme aykırı bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle, ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde,“ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar…

__

_…İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz. _

__

_ Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir…” _hükmü öngörülmüştür.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez” hükmü,

“İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında ise; “İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan iddia ile ilgili idareye şikayet başvurusunun olmadığı, doğrudan Kuruma başvuru yapıldığı, ayrıca başvuru süresinin de dolduğu anlaşıldığından bu iddiaya ilişkin olarak başvurunun reddedilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinde Kurumun itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hüküm altına alınmıştır.

Bahse konu ihalede, ilana veya ihale dokümanına süresinde şikayet başvurusu yapılmadığından, idare tarafından mevcut dokümana göre teklifler değerlendirilmiştir.

İdare tarafından, ihale ilanında iki belge, idari şartnamede ise ilanda istenen iki belgeden sadece birinin istenmesi sebebiyle, teorik olarak, ihaleye katılımın daraltıldığından söz edilebilse de, Kanunda belirtilen şikayet süreleri içinde idareye yöneltilen herhangi bir başvuru bulunmadığından, mevcut ihale dokümanına göre tekliflerin değerlendirilmesinde ve ihalenin sonuçlandırılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı kanaatindeyiz.

Açıklanan nedenlerle, “başvurunun reddine” karar verilmesi yönündeki görüşümüz ile Kurul Çoğunluğu’nun _“İhalenin iptaline” _kararına katılmıyoruz.

Hasan GÜL Ali KAYA

** Başkan Kurul Üyesi **

EK GEREKÇE

Başvuru sahibi tarafından;

“İdari şartnamenin 7.5.3 üncü maddesinin (c) bendinde; okulların ihtiyaç durumuna göre kömür dağıtımının peyder pey yapılacağının belirtildiği; dolayısıyla, isteklilerden Ankara Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde kömür üretim veya deposu bulunduğuna dair belgeler istendiği; ihale uhdesinde bırakılan isteklinin teklif dosyasında tapu sunduğu; sunduğu tapuda Ankara Büyükşehir Belediyesinden ve İl Çevre Orman Müdürlüğünden onaylı kömür satışının yapılacağı bir yer olup olmadığının belirtilmediği; sadece tapu ile kömür satışı yapılamayacağından ilgili Belediyeden alınmış işyeri açma ruhsatının da sunulması gerektiği; ancak söz konusu isteklinin anılan belgeleri sunmadığı;

__

Dolayısıyla, Ay Tarım Ticaret Mustafa Ay’ın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” iddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir.

4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında da; “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması yer almaktadır.

Dolayısıyla, söz konusu mevzuat hükümleri kapsamında yapılan inceleme neticesinde; başvuru sahibinin idareye şikâyet başvurusu esnasında dilekçesinde yer vermediği bu iddiasına itirazen şikayet başvurusunda yer vermesinin, usul bakımından yukarıda ifade edilen mevzuat hükümlerine aykırılık taşıdığı tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenle yukarıda belirtilen başvuru sahibine ait iddianın Milli Eğitim Bakanlığı’na bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “ihalenin iptaline” ilişkin karara katılıyorum.

** Adem KAMALI **

** Kurul Üyesi **