KİK Kararı: 2009/UM.II-2445

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/073
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 05.10.2009
Karar No : 2009/UM.II-2445
BAŞVURU SAHİBİ:
Ege Tıp Kontuarı Tıbbi Cihaz Alet Tic. ve San. Ltd. Şti., Ali Çetinkaya Bulv. Havuz Apt. No:66/16 35220 Alsancak / İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Pamukkale Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü, Paü Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Binası Kınıklı Kampüsü DENİZLİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/79841 İhale Kayıt Numaralı "187 Kalem Cerrahi El Aletleri Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

30.09.2009 tarih ve II.M.15.51.0167/2009-33E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Pamukkale Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 25.08.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “187 Kalem Cerrahi El Aletleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ege Tıp Kontuarı Tıbbi Cihaz Alet Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 09.07.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.07.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 28.07.2009 tarih ve 17538 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.07.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

187 kalemden oluşan cerrahi el aletleri ihalesi alım listesinin; sıra no:19’da JK742, JP012, JF253 2 adet, sıra no :138’de JK742, JP012, JF253 2 adet olmak üzere konteyner kutu, kapakları ve tel sepetlerinin yer aldığı,

Cerrahi aletler teknik şartnamesinin;

12 maddesinde; “İhale listesindeki her sete, setin bütünlüğünü bozmamak için komple teklif verilmeli ve ihale listesindeki konteynerler teklif edilen cerrahi aletlerin markası ile aynı marka olmalıdır.”

13 üncü maddesinde; “Konteyner gövdesi, kolay taşınabilmesi için alüminyumdan yapılmış olmalıdır. Alüminyum gövde korozyona dayanıklılık içinde anodize yüzey kaplamasına sahip olmalıdır.”

14 üncü maddesinde; “ Darbeler nedeniyle oluşabilecek deformasyonlar sterilizasyonun güvenliğini tehlikeye atacağı, gövdeye tam oturmayan deforme olmuş kapakların onarımının maliyet ve zaman kaybı yaratacağı için konteynerin kapağı darbelere, ısıya ve zamana dayanıklı, bakım ve onarım gerektirmeyen kolay deforme olmayan plastik kapak olmalıdır.”

15 inci maddesinde; “İlave maliyet getirmemesi için konteynerin filtresi sürekli kullanım olmalıdır.”

16 ncı maddesinde; “Konteynerler için en az 6 ay sterilizasyonu muhafaza ettiğini gösterir kanıta dayalı belge ihale dosyasında verilmelidir.” düzenlemelerine yer verildiği,

İhale listesinde yer alan 185 kaleme teklif verebilmeleri mümkünken ihale ilanının 9 uncu maddesi ve teknik şartnamenin 12 nci maddesinde, listenin tamamına aynı marka teklif verilmesi istenildiği,

Listenin 19 ve 138 inci sırasında yer alan aesculap marka JP012 katalog numaralı konteyner kapaklarının darbelere dayanıklı olduğu için plastik kapaklı olması istenildiğinden ihalede rekabetin engellendiği,

Şöyle ki; teknik şartnamenin 13 üncü maddesinde konteyner gövdesinin anodize alüminyumdan imal edilmiş olmasının istenildiği, dolayısıyla gövdenin alüminyum olması istenilerek dayanıklı olduğunun kabul edildiği, kapağın gövde kısmında olduğu üzere birçok imalatçı tarafından alüminyumdan imal edilmesine karşın, şartnamede kapağın alüminyumdan yapılmasının darbelere dayanıklılık sağlamaması düşüncesi ile plastik olarak istenmesinin çelişki yarattığı, listelerin Aesculap kataloğundan hazırlanmasına yönelik itirazlarının olmadığı, idareye yapmış oldukları başvuruya idarenin cevabında, konteyner kapaklarının plastik olmasının yeterli olacağının belirtildiği, oysa ki, JP012 kodlu ürün Aesculap fabrikasının özel patentli bir ürünü olup, diğer hiçbir cerrahi alet veya konteyner imalatçısı tarafından aynı özellikte imal edilmediği, JPO12 katalog numaralı kapağın kataloğu incelendiğinde, idarenin plastik olarak nitelendirdiği konteyner kapağın plastik özelliğinin yanında, prime line olarak ismlendirildiği ev katalogda açıklandığı üzere, kapak üzerinde çıkıntıların içine yerleştirilen 5000 sterilizasyon döngüsünü haiz teflon filtrenin bulunduğu, JP012 referans katalog numarası idarenin iddia ettiği üzere sadece kapağın plastik evsafını belirtmediği, filtresi dahil tüm kapak özelliğini tanımladığı, Aesculap fabrikasının sterilizasyon kutularına (Konteyner) ait asıl katalogları incelendiğinde zaten kapakların da aynı alt gövdeler gibi alüminyumdan yapıldığı ve gerek çok kullanımlı tekstil filitreli ve gerekse tek kullanımlık kağıt filitreler ile birlikte kullanımı için imal edildiğinin görüleceği, Aesculap fabrikasının kapak ve gövde alüminyumdan ve tekstil veya kağıt fllitreli modelleri imalatı, DIN 868 1 - 8 ve ülkemizde de yürürlükte olan Avrupa Topluluğu Tıbbi Cihaz Yönetmeliklerine uygun olarak aynen devam ettiği, diğer bir deyişle Avrupa Topluluğu’nun ön gördüğü emniyet ve dayanıklılık şartlarına uygun olmak zorunda olduğu, hiç bir üreticinin sterilizasyon emniyetini tehlikeye atacak veya deforme olacak bir imalat yapma hakkına sahip olmadığı,

İdarenin cevabında da belirttiği gibi, plastik kapaklı konteynerlerin tek bir fabrika tarafından imal edilmediği, ancak hiç birinin Aesculap marka JP012 katalog kapak evsafında olmadığı, örneğin; Martin / Almanya**** cerrahi alet fabrikasının plastik kapaklı konteyner üretmekte olduğu, Aesculap katalogunda JP012 kutu kapağı için belirtildiği ve idarenin düzenlediği cerrahi alet teknik şartnamesinin 15 inci maddesinde belirtildiği üzere sürekli kullanımlı konteyner filtresine haiz olmadığı, bu durumda listedeki konteyner evsafını içeren 19 ve 138 sıra numaralarındaki ürünler haricinde kalan diğer 185 kalem için nasıl belirtilen katalog numaralarına, dolayısı ile teknik şartnamedeki evsafa uymak mecburiyeti bulunmakta ise, konteyner kapağı için belirtilen evsafa uygun teklif verilmesi mecburiyetinin olduğu, bu nedenle Martin fabrikasının imalatları ile ihaleye iştirak eden bir isteklinin olması durumunda , listede talep edilen JP012 kod evsafına uygun olarak Martin' in imalatındaki konteynerin plastik vasfının dışında , bir de teflon ( PTFE ) 5000 sterilizasyon döngülü filtreye sahip olması mecburiyeti olacağından şartname gereğince uygun evsafta teklif verilemeyeceğinden teklifin reddedilmesi mecburiyetinin olduğu, Türkiye mümessili oldukları Medicon eG. / Almanya fabrikaların da imal edilen konteyner gövde ve kapaklarının anodize alüminyumdan ve sürekli kullanımlı (uzun ömürlü) filtre sistemine haiz olduğu, Martin fabrikasının imal ettiği konteynerin kapağı plastik, ancak filitresiz, Medicon fabrikasının imalatı konteynerin kapağı alüminyum ve uzun ömürlü filtreye sahip olduğu, ancak patentli bir ürün olan Aesculap fabrikasının imalatı konteyner kapağı evsafını görüleceği üzere her iki markanında karşılayamadığı gibi, karşılayacak başka bir imalatçının olmadığı, kaldı ki, her iki fabrikanın konteyner kapak ve gövdesinin ısıya ve darbelere dayanıklı bir şekilde imal edildiği, yine yerli bir üretici olan Aygün firması tarafından imal edilen konteyner kapaklarında teflon filtre mevcut olmadığı, konteyner kapaklarının istendiği üzere şeffaf, plastik kapaklı olmayıp alüminyum kapaklı olarak imal edildiği,

Kamu İhale Kurulunun 18.09.2006 tarih ve 2006/UM.Z-2155 sayılı kararında; “"Cerrahi aletlerle birlikte verilecek konteynerlerin 5000 sterilizasyon boyunca filitre değişimi gerektirmeyeceği ve seti oluşturan aletlerin hepsi aynı marka olacaktır.” düzenlemesinin ihalenin tamamını kapsadığı ve bu düzenlemenin ihalede rekabeti kısıtladığı belirlendiğinden, ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır." denildiği,****

Cerrahi Alet Teknik Şartnamesinin 16 ncı maddesinde, konteynerlerin 6 ay steril vaziyette kullanılmadan bekletilmesi hususunun belirtildiği, sterilizasyonda kullanılan konteynerlerin, cerrahi aletlerin ameliyatlardan önce sterilizasyonu için kullanıldığı, konteynerler depolama amacı ile kullanılamayacağına ve ameliyatların yoğun olduğu hastanelerde aletlerin 6 ay steril vaziyette kullanılmadan bekletilerek saklanmasının olanaksız olduğu gibi böyle bir evsafta olduğu raporla teyid edilse bile, depolama yeri, şekli ve personel yetersizliği nedeniyle sterilizasyonun korunmasının sağlanamayabileceği, 6 ay güvenceli kabul edilen konteynerin gece gerçekleşen bir ameliyatta nöbetçi bir doktor tarafından kullandığı sette olmayan bir aleti istemesi durumunda, mesul bir personel tarafından bu kapalı konteynerın açılması veya açılmadan 6 ay güvencesi ile kullanılması halinde güvenceli kabul edilen bu konteynerin içindeki sterilizasyonunu bozulma ihtimali olan aletlerin kullanılması durumunda kullanıcı hekim ve hastanın mağdur olabileceğinin kaçınılmaz olduğu, idarenin cevap yazılarında belirtildiği üzere açılan bir set kontamine olduğundan o setin kullanılamayacağı, ancak idarenin ilgi yazısında konteynerin 6 ay sterilizasyonu muhafaza ettiğini gösterir belgeye dayanarak hastanede yılda ancak 1-2 kez kullanılacağını varsaydığı sterilizasyonu gerçekleştirilmiş cerrahi setlerin kullanılmadan önce tekrar sterilizasyona tabi tutulmadan 6 ncı aya kadar sorunsuz olarak kullanılabileceği ifadesinin hatalı bir yaklaşım olduğu, kompetan doktorlardan bu konuda alınan görüşlerde bir cerrahın kendi ve hastasının emniyeti için her ne kadar 6 ay steril vaziyette sakladığına dair konteynere ait test raporu olsa da yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı buna itibar etmediği, kullanılmadan 24 saat öncesinden sterilizasyona tabi tutulmasının şart olduğunu belirttikleri, bu nedenle idarenin cevabında belirtilenin aksine hasta sağlığının güvence altına alınmasının zamanla yarıştırılamayacağı ve işgücü tasarrufundan önce geleceği,

Açıklanan nedenlerle, ihalenin iptal edilerek, tüm istekliler için fırsat eşitliği ve rekabet ortamının sağlanmasına yönelik ihale dokümanında düzenlemelerin yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Birim fiyat teklif cetvelinin mal kalemlerinin adı ve kısa açıklaması ilgili kısımda, aesculap marka veya muadili ifadesine yer verilmiştir.

Cerrahi alet teknik şartnamesinin 12, 13, 14, 15 ve 16 ncı maddelerinde konteynırlarla ilgili;

“12. İhale listesindeki her sete, setin bütünlüğünü bozmamak için komple teklif verilmeli ve ihale listesindeki konteynırlar teklif edilen cerrahi aletlerin markasıyla aynı marka olmalıdır.

13. Konteynırın gövdesi, kolay taşınabilmesi için alüminyumdan yapılmış olmalıdır. Alüminyum gövde korozyona dayanıklılık için anodize yüzey kaplamasına sahip olmalıdır.

14. Darbeler nedeniyle oluşabilecek deformasyonlar sterilizasyonun güvenliğini tehlikeye atacağı, gövdeye tam oturmayan deforme olmuş kapakların onarımının maliyet ve zaman kaybı yaratacağı için; konteynırın kapağı; darbelere, ısıya ve zamana dayanıklı, bakım ve onarım gerektirmeyen kolay deforme olmayan plastik kapak olmalıdır.

15. İlave maliyet gerektirmemesi için konteynırın filtresi sürekli kullanım olmalıdır.

16. Konteynırlar için en az 6 (altı) ay sterilizasyonu muhafaza ettiğini gösterir kanıta dayalı belge ihale dosyasında verilmelidir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin dilekçesinde yer alan iddialar ile ilgili olarak akademik bir kuruluştan teknik görüş istenilmiş, 08.09.2009 tarihinde Kurum kayıtlarına giren teknik görüş yazısında; “Konusu geçen konteynırların gövde kısmının alüminyum, kapaklarının darbelere dayanıklı plastik kapaklı olmalıdır ibaresi bulunmaktadır. Piyasada plastik kapak üretimi yapan birden fazla firma bulunduğu için firmalar arasında haksız bir rekabet yaratacak bir durum bulunmamıştır. Sertleştirilmiş alüminyum kapak veya plastik kapak olabilir. Önemli olan standartlara uygun filtre sistemi bulunması yeterli olacaktır. Teknik şartnamenin 12. maddesinde belirtilen alet bütünlüğünü bozmayacak şekilde konteynırların da aynı firmadan alınacak ibaresi tek bir firmayı işaret etmektedir.” ifade edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde, teknik şartnamelerde idarelerce belirlenecek teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği ve belli bir marka ve modele yönelik tanımlamalara yer verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

İdarelerce ihtiyacın karşılanabilmesi ve kaynakların doğru kullanılabilmesi için, belirlenecek asgari teknik yeterlik kriterlerine teknik şartnamelerde yer verilmesi gerekmektedir.

İncelenen ihalede teknik şartnamenin söz konusu ürünle ilgili anılan maddelerinin sadece belli bir marka/model ürünün ihaleye teklif edilmesi amacıyla düzenlenmediği, istenilen ürünün mekanik yapısı, çalışma prensibi ve kullanım ömrüne yönelik idarenin takdir ve tercihi doğrultusunda teknik kriterlerin belirlendiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, aynı amaca yönelik olmakla birlikte, teknik kriterleri sağlamayan ürünlerin ihaleye teklif edilememesi veya teklif edilse dahi değerlendirme dışı bırakılması teknik şartname hazırlanmasının doğal sonucudur. Teknik şartnamede belirlenen kriterlere uygun olmayan ürünler bakımından rekabetin engellendiğine yönelik iddiaların ihalenin kendine özgü şartları çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı beşinci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı üçüncü maddesinde;

__

“Kısmi teklif: Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde; alımın birden fazla kalemden oluşması halinde, alımın niteliğine uygun olarak belirlenen bir veya birden fazla kısmına; ihale konusu alımın tek bir mala ilişkin olması durumunda ise aynı malın miktarlar itibarıyla belirlenen bir veya birden fazla kısmına verilen teklifi ifade eder.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; idarelerin ihaleleri kısmi teklife açmak konusunda takdir yetkilerinin olduğu, ancak bu takdir yetkisinin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri ile sınırlı olduğu açıktır.

Sonuç olarak, akademik kuruluşun teknik görüşü dikkate alındığında, söz konusu ürünle ilgili olarak, piyasada plastik kapak üretimi yapan birden fazla firma bulunduğu için firmalar arasında haksız bir rekabet yaratacak bir durum bulunmadığının anlaşıldığı, idarelerin de ihaleleri kısmi teklife açmak konusunda, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri ile sınırlı olarak takdir yetkilerinin olduğu göz önüne alındığında, setin bütünlüğünü bozmamak için komple teklif verilmesinin istenilmesi ve ihale listesindeki konteynırların teklif edilen cerrahi aletlerin markasıyla aynı marka olarak istenilmiş olması ve idarenin takdir yetkisinde olduğundan, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalenin __Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin toplam 235.045,00 TL olarak belirlendiği;

İhalede 2 adet ihale dokümanının satın alındığı, 25.08.2009 tarihinde yapılan ihaleye 2 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen tekliflerden 1 adedinin geçerli olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklif seçilen ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının 148.519,00 TL olduğu ve yaklaşık maliyete yakın bulunduğu dikkate alındığında ihalede rekabetin oluşmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Temel İlkeler” başlığı altında; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler” gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu ihalede Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden “rekabet ” ilkesinin ihlal edildiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, çoğunluk kararına katılmıyorum.

** Adem KAMALI**

** Kurul Üyesi **