KİK Kararı: 2009/UM.II-2438

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/073
Gündem No : 2
Karar Tarihi : 05.10.2009
Karar No : 2009/UM.II-2438
BAŞVURU SAHİBİ:
Deltamed Tıbbi Cihazlar San. ve Tic. Ltd. Şti., Karanfil Sokak No:12/1-2 Kızılay Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Selçuk Üniversitesi Selçuklu Tıp Fakültesi Hastanesi Baştabipliği, Alaaddin Keykubat Kampüsü Selçuklu/KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/92750 İhale Kayıt Numaralı "Hastane Cihazları Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

02.09.2009 tarih ve II.M.17.68.0229/2009-31E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Selçuk Üniversitesi Selçuklu Tıp Fakültesi Hastanesi Baştabipliği tarafından 27.08.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hastane Tıbbi Cihaz Alımı (17 inci Kalem)” ihalesine ilişkin olarak Deltamed Tıbbi Cihazlar San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 14.08.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.08.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.08.2009 tarih ve 19570 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.08.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihalenin 17 inci kalemini oluşturan “ultrasonik cerrahi aspiratör cihazı” alımı için düzenlenen teknik şartnamenin birebir olarak Türkiye distribütörlüğünü Medel Tıp Tıbbi Ekipmanlar İml. İth. İhr. Ltd. Şti.’nin yaptığı Söring marka Sonoca model cihazı tarif ettiği, ihale aşamasında şartnamenin değiştirilerek tek bir firmayı tarif eder hale getirildiği, bu sayede söz konusu firmanın teklif ettiği malın gerçek fiyatının çok üzerinde bir muhammen bedel tespit ettiği, birden fazla firmayı tarif eder gibi gösterilen teknik şartnamenin sadece bir markanın tamamen karşılayabileceği şekilde ama diğer firmaların bazı özelliklerini alıp bazılarını eleyerek hiçbir firmanın tek başına karşılayamayacağı teknik özellikler ile donatıldığı, teknik şartnamenin 1 inci, 2 nci ve 14 üncü maddelerinin buna göre hazırlandığı, adı geçen firmanın ilgili Kurumun doktorlarını da alet ederek gerçek fiyat rekabeti sağlayacak ürünü teknik şartnamenin bazı maddeleriyle saf dışı ettiği, mevzuata aykırı bu davranışlar sebebi ile Kurumun zarara uğratıldığı iddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İnceleme konusu ihalenin 17 nci kalemine iki adet isteklinin katıldığı, bunlardan Medel Tıp Tıbbi Ek. İm. İt. İhr. Ltd. Şti. firmasının Söring marka Sonoca model ultrasonik cerrahi aspiratör cihazını, Şengel Tıbbi Araç ve Gereçler İt. İhr. San. Paz. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının da Misonix marka Sonastar model ultrasonik cerrahi aspiratör cihazını teklif ettiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin şikayet başvurusunda, söz konusu ihalenin 17 inci kalemini oluşturan “ultrasonik cerrahi aspiratör cihazı” alımıkısmına ilişkin teknik şartnamenin tek bir firmaya yönelik olarak hazırlanmış olduğu, teknik şartnamenin özellikle1 inci ve 2 nci maddelerinin Söring marka Sonoca model cihazı tarif ettiği, 14 üncü maddesinin de rekabete aykırı hususlar içerdiği iddia edilmektedir.

Şikayet konusu edilen “ultrasonik cerrahi aspiratör cihazı” teknik şartnamesinin 1 inci maddesinde; _“Ultrasonik Cerrahi Aspiratör/Disektör ünitesi uygun el aletleri ile beyin cerrahi, genel cerrahi, üroloji, ortopedi, KBB, jinekoloji onkoloji, plastik cerrahi, kalp damar cerrahi ve gastroenteroloji alanlarında kullanılabilmelidir. Vasküler, nöral, duktal ve diğer elastik normal dokulara zarar vermeden patolojik dokuları, sert fibroz dokuları, kalsifiye tümörleri parçalama, irrige etme ve aspire etme özelliklerine sahip olmalıdır.”_ düzenlemesi,

2 nci maddesinde; _“Cihazın, harmonic scalpel (ultrasonik kesim ve koagülasyon) ve/veya koterizasyon yapma özelliklerinden en az birine sahip olacaktır.”_ düzenlemesi,

14 üncü maddesinde de; _“El aletlerinin uçları titanyum olmalıdır. Oksitlenmemelidir ve uzun süreli kullanıma sahip olmalıdır. Teklif verecek firmaların el aleti uçları (Tip veya kitleri) tek kullanımlık ise 100 adet tek kullanımlık kit, Tip ve aksesuarları orijinal steril paketlerde verilecektir.”_ düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak “ultrasonik cerrahi aspiratör cihazı”na ait teknik şartname ile Medel Tıp Tıbbi Ek. İm. İt. İhr. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen Söring marka Sonoca model ultrasonik cerrahi aspiratör cihazına ait kataloglar bir akademik kuruluşa 09.09.2009 tarih ve 10296 sayılı yazı ekinde gönderilerek teknik görüş istenilmiş, istenilen görüş 17.09.2009 tarih ve GC242 sayılı yazı ekinde gönderilmiştir.

Kuruma ulaşan teknik görüş yazısında; _“_ İtirazın; (a) maddesinde şartnamenin 1. maddesinde cihazın plastik cerrahi ve kalp damar cerrahisinde de kullanılabilmesi istendiğini ve şikayetçi bu özelliğin sadece Sonoca marka cihazda olduğunu belirtmektedir. İtirazın (b) maddesinde şartnamenin 2. maddesinde istenen “harmonic skalpel” bir ticari model olduğu bu özelliğin sadece Sonoca’da olduğu belirtilmiştir. İtirazın (c) maddesinde ise disposabl sarf malzemesi ile ilgili bir itiraz olmasına rağmen kendi ürünlerinin de Sonoca adlı ürün gibi Reuseable uçları olduğunu söylemektedir. Bu kapsamda itiraz eden firmanın cihazın uçları ile tanımlanan uçların uyumlu olduğu anlaşılmaktadır, dolayısı ile şartnamenin 14. maddesindeki şartlar itiraz eden firmanın ihaleye katılmalarına engel değildir.

__

_ 14. maddede tek kullanımlık uç ile cihaz teklif edecek firmadan 100 adet uç istenmesi de doğaldır, aksi halde bu uçlar sarf malzemesi olarak sonradan alınacağı için hem kuruma ek maliyet getirecektir, hem de her cihazın ucu kendine özel olduğu için satıcı firmaya bağımlı kalmak zorunluluğu vardır, bu şekilde fiyatı satıcı firma belirlemekte, maalesef kurumların yapacağı bir şey kalmamaktadır._

__

_ Katalog ve şartname incelendiğinde bu şartname ile Sonoca adlı cihaz tanımlanıyor gibi gözükmektedir. Ancak tanımlanan cihazın itiraz eden firmanın cihazına göre üstünlükleri vardır._

__

_ Cusa cihazı Beyin Cerrahi ve Karaciğer rezeksiyonlarında kullanılırken, Sonoca adlı
cihaz kataloğundan anlaşıldığı üzere diğer birçok branş ameliyatlarında da
kullanılmaktadır. Bu cihazlar ameliyathanede ortak kullanıma sunulduğunda kurum
için ciddi maliyet avantajı getirir._

__

_ Sonoca adlı cihaza entegre edilmiş olan “Ultrasonic kesim ve koagülasyon” başka
firmalardaki ticari adıyla “Harmonic scalpel” yine bir artı avantaj olduğunu düşünüyorum. Çünkü bu tip cihazlar 30.000 TL üzerindedir, üstelik tek kullanımlık uçları vardır ve her bir uç 2000-3000 TL fiyatındadır. Sonoca’da ise bu özelliğin cihaza entegre edilmiş olması ameliyathanelerde kullanım kolaylığı getirir, ayrıca uçları Reusable olduğu için steril edilerek tekrar kullanılmaya müsaittir. Bu da kuruma kullanım sürecinde ciddi maliyet avantajı getirir._

__

_ İhalenin fiyat toplama aşamasındaki fiyatlar ve cihazların daha önce satıldığı kurumlardaki fiyatlar göz önüne alınarak ihale yapan kurumu, yani kamuyu zarara uğratmadan cihaz alımı mümkündür._

__

_ Yukarıdaki nedenlerle ihaleye çıkan kurumun ihtiyacı göz önünde bulundurulmalıdır. Her ne kadar şartname cihaz tanımlıyor gibi gözükse de, itiraz edilen konular itiraz edilen cihaz için artı değerdir. Bu bilgiler ışığında durumun KİK tarafından değerlendirilmesi önerilir._” ifadelerine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde; “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü bulunmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik Şartname” başlıklı 14 üncü maddesinde de benzer düzenlemelere yer verilmiştir.

Anılan Kanun hükmü ve akademik kuruluştan alınan teknik görüş bir arada değerlendirildiğinde, teknik şartnamede yapılan düzenlemelerin söz konusu alımın niteliği gereği verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

**KARŞI OY **

Başvuru sahibi tarafından, incelemeye konu ihalenin 17 nci kalemini oluşturan "ultrasonik cerrahi aspiratör cihazı " alımı kısmına ilişkin teknik şartnamenin tek bir firmaya yönelik olarak hazırlanmış olduğu, teknik şartnamenin özellikle 1 inci ve 2 nci maddelerinin Söring marka Sonoca model cihazı tarif ettiği, 14 üncü maddesinin de rekabete aykırı hususlar içerdiği iddia edilmektedir.

Teknik şartnamenin;

1 inci maddesinde; "Ultrasonik Cerrahi Aspiratör/Disektör ünitesi uygun el aletleri ile beyin cerrahi, genel cerrahi, üroloji, ortopedi, KBB, jinekoloji onkoloji, plastik cerrahi, kalp damar cerrahi ve gastroenteroloji alanlarında kullanılabilmelidir. Vasküler, nöral, duktal ve diğer elastik normal dokulara zarar vermeden patolojik dokuları, sert fibroz dokuları, kalsifiye tümörleri parçalama, irrige etme ve aspire etme özelliklerine sahip olmalıdır."__,

2 nci maddesinde; "Cihazın, harmonic scalpel (ultrasonik kesim ve koagülasyon) ve/veya koterizasyon yapma özelliklerinden en az birine sahip olacaktır." ,

14 üncü maddesinde de; "El aletlerinin uçları titanyum olmalıdır. Oksitlenmemelidir ve uzun süreli kullanıma sahip olmalıdır. Teklif verecek firmaların el aleti uçları (Tip veya kitleri) tek kullanımlık ise 100 adet tek kullanımlık kit, Tip ve aksesuarları orijinal steril paketlerde verilecektir.",

__

düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak “ ultrasonik cerrahi aspiratör cihazı ”na ait teknik şartname ile ihaleye en düşük teklifi veren istekli tarafından sunulan Söring marka Sonoca model ultrasonik cerrahi aspiratör cihazına ait kataloglar bir akademik kuruluşa 09.09.2009 tarih ve 10296 sayılı yazı ekinde gönderilerek teknik görüş istenilmiş olup istenilen görüş 17.09.2009 tarih ve GC242 sayılı yazı ekinde Kurumumuza gönderilmiştir.

Kurumumuza gönderilen teknik görüşte “…… Katalog ve şartname incelendiğinde bu şartname ile Sonoca adlı cihaz tanımlanıyor gibi gözükmektedir. Ancak tanımlanan cihazın itiraz eden firmanın cihazına göre üstünlükleri vardır……” tespitinin __ yer aldığı ve başvuru sahibinin iddialarını doğrular nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.

**** 4734 sayılı Kanunun;

5. maddesinin 1. fıkrasında; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü ile,

12 nci maddesinde; “… İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

__

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükümlerinden de anlaşıldığı üzere, idareler tarafından ihale dokümanında yapılacak düzenlemelerde, rekabeti engelleyici hususlara yer verilmemesi ve belli bir marka ve/veya model belirtilmemesi, yapılan düzenlemelerde bütün istekliler için fırsat eşitliğinin sağlanması gerekmektedir.

Akademik kuruluştan alınan teknik görüşte; idare tarafından hazırlanan teknik şartnamenin belli bir marka ve modeli tanımladığı, bu hususunda istekliler açısından, teklif verme aşamasında rekabeti ve fırsat eşitliğini engelleyici nitelikte olduğu, dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 5 ve 12 nci maddelerine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurulun itirazen şikayet başvurusunun reddi yönündeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.

HakanGÜNAL KazımÖZKAN AdemKAMALI Erkan DEMİRTAŞ

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi KurulÜyesi **