KİK Kararı: 2009/UM.II-2423

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/072
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 01.10.2009
Karar No : 2009/UM.II-2423 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Torgem Gemi İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Nursoy İnş. Uluslar Arası Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, Av. Sedat Aksakallı Atatürk Bulvarı No:211 Kat:11 Kavaklıdere /ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Tcdd İşletmesi Genel Müdürlüğü, Talatpaşa Bulvarı 06330 Gar / ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2008/53149 İhale Kayıt Numaralı "2 Adet 50 Vagon Taşıma Kapasiteli Feribot Alımı ile Bunlara Ait İskele Onarımı ve Tevsii Bakım Onarım Tesislerinin Yapımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

25.09.2009 tarih ve II.M.0772.0160/2009-13E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 09.07.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2 Adet 50 Vagon Taşıma Kapasiteli Feribot Alımı İle Bunlara Ait İskele Onarımı ve Tevsii Bakım Onarım Tesislerinin Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Torgem Gemi İnş. San. ve Tic. A.Ş. & Nursoy İnş. Uluslar Arası Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının ihalenin idarece iptali işlemine karşı 09.02.2009 tarih ve 3950 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesinin Kamu İhale Kurulu’nun 16.02.2009 tarih ve 2009/UM.II-835 sayılı ve 27.04.2009 tarih ve 2009/UM.II-1391 sayılı Kararları ile reddi üzerine açılan dava sonucunda Ankara 4 üncü İdare Mahkemesinin 29.06.2009 gün ve E:2009/693 sayılı kararı ile; başvuru üzerine ihalenin iptaline yönelik işlemin esası hakkında inceleme yapılarak karar verilmesi gerektiği yönünde hüküm verildiği, anılan Mahkeme kararı gereğince; Kamu İhale Kurulu’nun 17.08.2009 tarih ve 2009/MK-124 sayılı kararı ile; “ başvurunun esasının incelenmesine geçilmesine,” karar verildiği,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun ihale tarihinde yürürlükte bulunan 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

İddiaların İncelenmesi Esas Raporu ve ekleri incelendi:

Şikayet dilekçesinde özetle;

TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğünün 2008/53149 İKN'li ihalesinde değerlendirme sürecinin uzun sürdüğü, tekliflerinin geçerlilik süresinin uzatıldığı, ihale sürecinde herhangi bir olumsuzluğun kendilerine bildirilmediği, ancak idarenin 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki idarenin kamu kaynaklarını verimli kullanmakla sorumlu olduğu ilkesini göz önüne alarak teklif fiyatlarının yaklaşık maliyetin üzerinde olması, gelinen aşamada piyasa rayiçlerini yansıtmaması ve uygun olmaması nedeniyle ihaleyi iptal ettiği, bu kararın nasıl alındığının ve yaklaşık maliyetin ne olduğunun kendilerince bilinmediği, Kamu İhale Tebliğindeki açıklamalara göre yaklaşık maliyetin üzerinde olan tekliflerin de kabul edilmesinin mümkün olduğu, verilen fiyatların rayiçleri yansıtmadığı yönünde değerlendirmede bulunurken ihalenin iptali tarihindeki bazı rayiç fiyatların idarece dikkate alındığı kanaatinde oldukları, ihalede verilen fiyatların zarfların açıldığı tarihteki rayiç fiyatları yansıttığı, işin süresinin 1050 gün olduğu, ihale konusu iş için fiyat farkı verilmeyeceği, bu süreçte fiyatların ne zaman artıp ne zaman eksileceğinin bilinemeyeceği, tekliflerinin ihale tarihindeki fiyatlar yerine ihale tarihinden yedi ay sonraki fiyatlar ile karşılaştırılmasının/değerlendirilmesinin doğru olmadığı, idarenin ihaleyi iptal kararının iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Ankara 4 üncü İdare Mahkemesinin 29.06.2009 gün ve E:2009/693 sayılı kararı gereğince, itirazen şikayet başvurusu hakkında ihalenin yapıldığı tarihteki hükümler uygulanmış olup, ihale tarihinde yürürlükte bulunan İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesinin 2 nci fıkrasındaki “İhalenin iptali kararlarına karşı yapılan itirazen şikayet başvuruları, iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak incelenir.” hükmü uyarınca; iptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdarenin gönderdiği ihale işlem dosyasının incelenmesinden, şikayet konusu ihale için iki istekli tarafından teklif verildiği, iki isteklinin teklif fiyatlarının idarenin ihale için belirlediği yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu görülmüştür.

İsteklilerden Özkanlar İnş. Yapı Malz. Mad. Orman Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti. (Pilot Ortak), Nil Yapı Malzemeleri ve inş. Tic. Ltd. Şti., Bor –Tor Turz. İnş. Tic. Ltd. Şti. ve Can Yapı İnş. Turz. Mad. Gıda San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin ihale dokümanına uygun olmadığı değerlendirilerek teklifin ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Torgem Gemi İnş. San. ve Tic. A.Ş. & Nursoy İnş. Uluslar Arası Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifi ile ilgili olarak ihale komisyonunda oluşan tereddütlerin giderilebilmesi için anılan istekli ile yazışma yapıldığı, yaklaşık maliyet tutarını aşmamak üzere ihale yapabilmek için yetkilendirilmiş olan komisyonun anılan isteklinin teklif fiyatı yaklaşık maliyetin üzerinde olmasına rağmen ihalenin istekli üzerinde bırakılmasının mümkün olup olmadığı hususunda değerlendirmelerde bulunduğu, Kamu İhale Genel Tebliğinin “Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi" başlıklı XIII. Bölümünün "Yaklaşık Maliyetin Üzerindeki Teklifler" başlıklı “C” maddesi gereğince yaklaşık maliyetin güncelliğinin idare bünyesinde sorgulandığı, özellikle demir çelik maliyetlerinin ihale konusu işin bünyesinde önemli bir yer tuttuğu dikkate alınarak demir çelik fiyatları için ilgili firmalardan fiyat alındığı, ihale sürecinde oluşan demir çelik fiyatlarının yaklaşık maliyetin (Türk Lirası ve Euro olarak) tespiti için dikkate alınan fiyatlar ile karşılaştırıldığı, ihale için teklif edilen fiyatın piyasa rayiç fiyatlarının üzerinde olduğuna dair tespit yapıldığı, ihalede verilmiş en düşük teklif fiyatı ihale konusu iş için ayrılmış bulunan ödenek tutarını aştığından ödenek artırımının mümkün olup olmadığı hususunda idare bünyesinde çalışmalar yapıldığı ve ilgili birimlerden görüş alındığı, ihale konusu iş için yeterli ödenek temin edilemediği, ayrıca anılan isteklinin teklif bedelinin (60.509.710,59 Euro) söz konusu proje için 2009 yılı Yatırım Programı'nda belirlenmiş olan Toplam Proje Tutarının üstünde kaldığı hususları tespit edilmiştir.

İhale sürecinde idarece yapılan işlemlere ve ihalenin iptali kararının gerekçesine ihale komisyonu karar tutanağında yer verildiği, iptal gerekçesi olarak karar tutanağında;

“4734 sayılı Kanunun "Temel İlkeler" başlıklı 5. maddesi'nde, İdarelerin Kamu Kaynaklarını verimli kullanmakla sorumlu olduğu ilkesi göz önüne alındığından ve İdare bu ilkeyi ihalenin tüm aşamalarında dikkate almakla yükümlü olduğundan yaklaşık maliyetin üstünde olan ve gelinen bu aşamada piyasa rayiçlerini de yansıtmaz hale gelen teklif fiyatlarının uygun da olmadığı kanaatine varılmıştır.

_SONUÇ:__****_Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda ihalenin iptal edilmesi ve bu hususun Yönetim Kurulunun onayına sunulmasına Komisyonumuzca karar verilmiştir.”

Şeklinde açıklama yapıldığı, ihale komisyonu kararının 28.01.2009 tarihinde Devlet Demiryolları İşletmesi Yönetim Kurulunca onaylandığı ve iptal kararı gerekçesinin idarenin 29.01.2009 tarihli yazısı ile başvuru sahibine bildirildiği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kanunu’nun _“Bütün Tekliflerin Reddedilmesi ve İhalenin İptali”**_****başlıklı 39 uncu maddesinde; ******

********“İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü yer almaktadır.

Neticede, 4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi ile (ihale tarihinde yürürlükte bulunan) Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 60 ıncı ve idari şartnamenin 35 inci maddesine istinaden ihalenin iptaline karar verildiği, komisyon kararının ihale yetkilisince (Devlet Demiryolları İşletmesi Yönetim Kurulunca) 28.01.2009 tarihinde onaylandığı anlaşılmıştır. İdarece yapılan değerlendirmede, teklif edilen fiyatın yaklaşık maliyetin ve güncel piyasa rayiçlerinin üzerinde olduğu ve (verilen teklif fiyatı karşısında) yeterli ödenek bulunmadığı tespit edilmiş ve ihalenin iptali uygun bulunmuştur.

Öte yandan, istekliler idarenin ihaleyi iptal yetkisi bulunduğunu, idarenin herhangi bir teklif veya en düşük teklifi seçmek zorunda olmadığını, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceğini bilerek teklif vermektedirler. İdarenin bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği 4734 sayılı Kanun (md. 39), yukarıda anılan Uygulama Yönetmeliği (md. 60) ve ihale dokümanında (İdari Şartname md. 35) açıkça ifade edilmiştir. Nitekim, başvuru sahibinin teklif mektubunun ilk paragrafında; ihale dokümanını oluşturan bütün belgelerin incelendiği, okunduğu ve herhangi bir ayrım ve sınırlama yapmadan bütün koşullarıyla kabul edildiği belirtilmiş, 4 üncü maddesinde; “Aldığınız herhangi bir teklifi veya en düşük teklifi seçmek zorunda olmadığınızı kabul ediyoruz” şeklinde beyanda bulunulmuştur. Dolayısıyla, başvuru sahibi ihalenin iptal edilebileceğini bilerek ihaleye teklif vermiştir.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin ihalenin idarece iptali işlemine karşı yaptığı başvurudaki iddialarının yerinde olmadığı, ihalenin idarece iptali işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, itirazen şikayet başvurusu uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun ihale tarihinde yürürlükte bulunan 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi uyarınca, idarenin ihaleyi iptal etmesi hususunda takdir yetkisi bulunmaktadır. Ancak bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılabileceği hususu açık olduğu gibi; İsteklilerin matbu teklif mektubunun ilk paragrafında; ihale dokümanını oluşturan bütün belgelerin incelendiği, okunduğu ve herhangi bir ayrım ve sınırlama yapmadan bütün koşullarıyla kabul edildiğini belirtmeleri, mektubun 4 üncü maddesinde; "Aldığınız herhangi bir teklifi veya en düşük teklifi seçmek zorunda olmadığınızı kabul ediyoruz" şeklinde beyanda bulunmaları idarenin aldığı bütün kararlara kayıtsız şartsız uyacakları, itirazda bulunmayacakları anlamına gelmemektedir.

İdarece yapılan değerlendirmede gerek ihale konusu iş için yeterli ödenek bulunmadığı gerekse en düşük teklif fiyatının yaklaşık maliyetin ve güncel piyasa rayiçlerinin üzerinde olması nedeniyle yüksek olduğu yönünde tespitte bulunulduğu, dolayısıyla ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmakta olup, Kurul çoğunluğu idarenin bu kararını “ İtirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,” yönündeki kararıyla uygun bulmuştur.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde; "Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz." hükmü bulunmaktadır. Bu durumda, verilen teklif fiyatı karşısında, ihale konusu iş için ayrılmış bulunan ödeneğin yetersizliği nedeniyle ihalenin iptalinin gerektiği düşünülse de; 23.01.2009 tarihli ihale komisyonu kararındaki ,

“ Ayrıca, "Tutanak-2" de belirtilen Kuruluşumuzun bu ihale konusu proje için ek ödeneğinin bulunup bulunmadığı veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olup olmadığı hususlarında, Tesisler Dairesi Başkanlığı'na ve APK Dairesi Başkanlığı'na 29/08/2008 tarihli Malzeme Dairesi Başkanlığı yazısı gönderilmiş olup, Tesisler Dairesi Başkanlığının 02/09/2008 tarih ve 42091 sayılı yazısı ile gerekli ödenek aktarımının yapılması hususunda gereğinin yapılması hususunda APK Dairesi Başkanlığı nezdinde başvuru yapılmış, APK Dairesi Başkanlığı ’ nın 12/09/2008 tarih ve 43948 sayılı yazısı ile söz konusu revize işleminin DPT Müsteşarlığından onay geldikten sonra Dairelere bilgi verileceği, APK Dairesi Başkanlığı'nm 15/09/2008 tarihli yazısı ile projeler arası ödenek aktarmasının mümkün olduğu, gerekli çalışmaların başlatıldığı bildirilmiş, 24/09/2008 tarih ve 46191 sayılı APK Dairesi Başkanlığı yazısı ile ödenek aktarma tablosu hazırlanarak DPT Müsteşarlığı nezdinde girişimlerde bulunulmak üzere konu Ulaştırma Bakanlığı'na gönderilmiş olmasına rağmen, 2008 yılında söz konusu revizyon gerçekleşmemiştir.

__

Komisyonca düzenlenen 24/10/2008 tarihli "Tutanak-3" ile,

İdari Şartname'nin "Tekliflerin geçerlilik süresi" başlıklı 25.1. maddesi "Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren en az 120 (yüzyirmi) takvim günü olmalıdır. ..." şeklinde olup, bu sürenin 06 /11 /2008 tarihinde sona erdiği,

İhale kararının alınması, ihale yetkilisince kararın onaylanması, kesinleşen ihale kararının isteklilere tebliğ edilmesi ve sözleşme imzasına davet ile sözleşme imzası aşamasında geçecek yasal süreçlerde göz önünde bulundurularak İdari Şartname'nin 25.2. maddesine istinaden,

2 no.lu teklif sahibi TORGEM Gemi İnş. San. ve Tic. A.Ş.-NURSOY İnş. Uluslar arası Nak. San. ve Tic. A.Ş. O.G.'nden teklif geçerlilik süresinin ve buna paralel olarak geçici teminat mektubu vadesinin 120 gün daha uzattırılmasının istenmesine karar verilmiş olup,

Firma ile yapılan yazışmalar neticesinde, firma 03/11/2008 tarihli yazısı ile teklif geçerlilik süresini 06/11/2008 tarihinden itibaren 120 takvim günü uzattığını bildirmiş, geçici teminat mektubu süresinin 31/12/2008 tarihine kadar geçerli olduğu, ihtiyaç duyulması ve sürenin uzaması halinde tarafımıza süre uzatım yazısı verileceğini beyan, taahhüt ve kabul ettikleri, 05/11/2008 tarihli yazısı ile geçici teminat mektup süresini de 30/05/2009 tarihine kadar uzattığını beyan, kabul ve taahhüt ettiklerini bildirmişlerdir.

15 Ocak 2009 Tarihli ve 27111 Sayılı Resmî Gazete(Mükerrer) yayımlanan 2009 yılı Yatırım Programı'nda söz konusu projenin Toplam Proje Tutarı 107.500.000,-TL olarak belirtilmiş olup, alınan en düşük teklif bedelinin de bu tutarın üstünde kaldığı görülmüştür.

Bu durumda proje için 2008 yılı içinde ödenek aktarımı gerçekleşmediği gibi, 2009 yılı için de ödenek aktarımı ile ilgili gerekli girişimlerin tekrar edilmesi gerekecektir.” ifadesinden yeterli ödeneğin revize yatırım programı teklifi ile sağlanabileceği anlaşılmaktadır. Nitekim söz konusu proje bedeli 2008 yılı yatırım programında 100.000,-TL bedel ile yer almakta iken 2008 yılı revize yatırım programında 120.000,- TL ye yükseltilmiş olup, ödeneklerin revize edilmesi veya ödenek aktarımı uygulamaları kamu kurumlarınca mutat işlemler niteliği kazandığından, başvuru sahibinden teklifinin geçerlilik süresinin uzatılmasının da istendiği göz önüne alındığında (ödenek sıkıntısı olsa teklifin geçerlik süresinin uzatılmayacağı açıktır) idarenin iptal nedenlerinden biri olarak gösterdiği “ödenek yetersizliği” gerekçesinin yerinde olmadığı kanaatindeyim.__

Başvuru sahibinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle idarece Kamu İhale Genel Tebliği"nin "Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi" başlıklı XIII. Bölümünün "Yaklaşık Maliyetin Üzerindeki Teklifler" başlıklı "C" maddesi’ne göre sorgulandığı ve yapılan sorgulama sonucunun söz konusu ihale komisyonu kararında, _“Bu kapsamda, ihtiyaca ait yaklaşık maliyetin 2006 yılı fiyatları baz alınarak 2007 yılında oluşturulduğu, feribot alımı ve deniz yapılan olarak iki başlık altında yer alan ihale konusu işte, demir ve çelik pozlarının yoğunluğu, dünya ve ülke piyasalarında bu ürünlerdeki değişimler de göz önünde bulundurulduğunda teklif edilen fiyatın kabul edilebilir nitelikte olduğu kanaati oluşmuştu.” _ ifadesiyle yer aldığı görülmektedir. Bu ifadeye göre 09.07.2008 tarihinde yapılan ihaleye 2006 yılı fiyatları ile çıkıldığı, yaklaşık maliyet güncellemesi yapılmadığı ve ihale komisyonunun ihale gününün piyasa koşullarına göre ihaleye verilen teklifleri uygun bulduğu anlaşılmaktadır.

Bu defa, ihale işlem dosyasında yer alan belgelerden ihalenin yapıldığı zaman diliminde hem dünyadaki hem de ülkemizdeki demir fiyatlarının en üst seviyede olduğu ve başvuru sahibinin teklifini ihale günündeki rayiçlere göre hazırlayarak teklif ettiği, demir imalatları için teklif edilen fiyatların malzeme, nakliye, montaj ve işçilik dahil anahtar teslimi fiyatlar olduğu, idarenin 5 ay sonra (23.01.2009) yaptığı ve iptal kararını aldığı oturumda ise demir fiyatlarını Ocak 2009 fiyatlarına göre ve fabrika çıkış fiyatı ile mukayese ederek düşmüş bulunan fiyatlara göre değerlendirme yaptığı ve ihale tarihi itibarıyla uygun bulduğu teklif bedelini bu değerlendirmesinde yüksek bulduğu görülmektedir. İdari şartnamede ve sözleşme tasarısında fiyat farkı verilmeyeceği hükme bağlanmıştır. Fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen ve yıllara sari olan bir işte işin 1050 takvim günü süreli olduğu da dikkate alındığında isteklilerin fiyatlarını, ihalenin yapıldığı günün rayiç fiyatlarına makul bir oranda tahmini fiyat farkı ekleyerek teklif edecekleri muhakkaktır. Tekliflerin değerlendirilmesinin ihale ilanının yapıldığı gün geçerli olan mevzuata göre yapılacağı Kanun ve Yönetmelik hükümleriyle sabit olup, değerlendirmeye konu teklif fiyatı oluşturan rayiçlerin de ihale ilanının yayınlandığı gündeki piyasa koşullarına göre yapılması gerektiği düşüncesindeyim.

Açıklanan nedenlerle idarenin ihalenin iptal kararının iptaline karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşümle Kurul çoğunluğunun “ İtirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,” kararına katılmıyorum.

__

__

__

** Ali KAYA **

** Kurul Üyesi **