KİK Kararı: 2009/UM.II-1391 (27 Nisan 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/036
Gündem No : 8
Karar Tarihi : 27.04.2009
Karar No : 2009/UM.II-1391 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Torgem Gemi İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Nursoy İnş. Uluslar Arası Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, Av. Sedat Aksakallı Atatürk Bulvarı No:211 Kat:11 Kavaklıdere /ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Tcdd İşletmesi Genel Müdürlüğü, Talatpaşa Bulvarı 06330 Gar / ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2008/53149 İhale Kayıt Numaralı "2 Adet 50 Vagon Taşıma Kapasiteli Feribot Alımı ile Bunlara Ait İskele Onarımı ve Tevsii Bakım Onarım Tesislerinin Yapımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

24.04.2009 tarih ve II.M.0772.0160/2009-13 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 09.07.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2 Adet 50 Vagon Taşıma Kapasiteli Feribot Alımı İle Bunlara Ait İskele Onarımı ve Tevsii Bakım Onarım Tesislerinin Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Torgem Gemi İnş. San. ve Tic. A.Ş. ve Nursoy İnş. Uluslararası Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının Vekili Av. Sedat Aksakallı tarafından Ankara Nöbetçi İdare Mahkemesinde 06.03.2009 tarihinde dava açıldığı,

Ankara 4. İdare Mahkemesinin 12.03.2009 tarih ve E:2009/305, K:2009/419 sayılı kararı ile;

idari başvuru yolları tüketilmeden dava açıldığından dava dilekçesinin görevli mercii olan Kamu İhale Kurumuna tevdiine karar verildiği, söz konusu Mahkeme kararının 27.03.2009 tarih ve 940 sayı ile Kurum kayıtlarına alındığı,

Söz konusu Mahkeme kararının ve ekindeki belgelerin incelenmesinden;

Başvurunun reddine, dava dilekçesi ve eklerinin ilgili Bakanlığa gönderilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Ankara 4. İdare Mahkemesinin 12.03.2009 tarih ve E:2009/305, K:2009/419 sayılı kararı ile kararın ekinde Kuruma gönderilen; davacı Torgem Gemi İnş. San. ve Tic. A.Ş. & Nursoy İnş. Uluslararası Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı Vekili Av. Sedat Aksakallı tarafından Ankara Nöbetçi İdare Mahkemesine verilen 04.03.2009 tarihli (dava açılışı 06.03.2009 tarihli) dilekçe ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Dava dilekçesinde özet olarak; davalı olarak gösterilen TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğünün 2008/53149 İKN'li “2 Adet 50 Vagon Taşıma Kapasiteli Feribot Alımı İle Bunlara Ait İskele Onarımı ve Tevsii Bakım Onarım Tesislerinin Yapımı” ihalesine müvekkil iş ortaklığının teklif verdiği, tekliflerin değerlendirildiği aşamada idarenin talebi üzerine ihtiyaç duyulan bazı hususlara ilişkin olarak ek bilgi verildiği, yine idarenin talebi üzerine teklif geçerlilik süresinin uzatıldığı, iş ortaklığının şartname ve mevzuat gereği üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiği, ancak 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki idarenin kamu kaynaklarını verimli kullanmakla sorumlu olduğu ilkesi göz önüne alınarak ve teklif fiyatlarının yaklaşık maliyetin üzerinde ve uygun olmaması nedeniyle ihalenin ihale yetkilisi tarafından iptal edildiği, ancak davalı idarenin ihalenin iptaline ilişkin işleminin hukuka aykırı olduğu ve bu işlemin iptalinin gerektiği, davalı idarenin yaklaşık maliyet hesabının ne kadar doğru olduğunun ve firmanın teklifinin neden yaklaşık maliyetin üzerinde kaldığının kendilerince bilinmediği, idarenin bu konuda bir açıklama yapmadığı, idarenin gerekçelerini bildirmesi gerektiği, ihalenin yapıldığı tarih ile iptal tarihi arasında yaklaşık yedi aylık bir süre bulunduğu, eğer verilen fiyat yüksek ise bunun tekliflerin açıldığı aşamada görülmesi ile ihalenin iptali kararının verilmesi gerektiği, ayrıca teklif fiyatının yaklaşık maliyetin üzerinde olması durumunda bile ihalenin iptal kararının yerinde olmadığı, yaklaşık maliyetin üzerinde olan tekliflerinde mevzuata göre kabul edilmesinin mümkün olduğu, ihale konusu işin Tatvan İlçesinde yapılacağı, Van – Tatvan arasında gerçekleştirilen feribot taşımacılığının yeniden düzenlenmesinin amaçlandığı, bölge koşulları dikkate alındığında ihale konusu işin gerçekleşmesinde kamu yararı bulunduğu, dolayısıyla idarenin dava konusu ihalenin tamamlanmasında kamu yararı bulunmadığı yolundaki gerekçesinin hukuka uygun olmadığı, işin bitirilme süresinin yer tesliminden itibaren 1050 gün olduğu, ihale konusu işte yükleniciye fiyat farkı verilmeyeceği, işin yapımı sürecinde fiyatların aynı kalmasını beklemenin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davalı idarenin kamu yararı gerekçesini keyfi kullanarak takdir yetkisinin sınırlarını aştığı, belirtilen nedenlerle dava konusu işlemin iptalinin gerektiği iddia edilmektedir.

Yapılan incelemeden; başvuru sahibinin 09.07.2008 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye teklif verdiği, 28.01.2009 tarihli karar ile ihalenin idarece iptal edildiği, iptal kararının gerekçesi olarak; Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesindeki idarenin kamu kaynaklarını verimli kullanmakla sorumlu olduğu ilkesine atıfta bulunulduğu, idarenin bu ilkeyi ihalenin tüm aşamalarında dikkate almakla yükümlü olduğu belirtilerek yaklaşık maliyetin üzerinde ve gelinen aşamada piyasa rayiçlerini yansıtmayan teklif fiyatlarının uygun olmaması nedeniyle ihalenin iptal edildiği hususunda değerlendirme yapıldığı, ihalenin iptali kararının idarenin 29.01.2009 tarihli yazısı ile 03.02.2009 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, başvuru sahibinin ihalenin iptali kararına karşı idareye dilekçe ile başvuruda bulunmadığı, ihalenin iptali işlemine karşı 09.02.2009 tarihli dilekçe ile Kamu İhale Kurumuna başvuruda bulunduğu,

Kamu İhale Kurulunun 16.02.2009 tarih ve 2009/UM.II-835 sayılı kararı ile;

_ “……_

_Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikayet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. İncelemeye konu ihalenin, yaklaşık maliyetin üzerinde olan ve piyasa rayiçlerini de yansıtmayan tekliflerin uygun olmadığı gerekçesi ile 28.01.2009 tarihinde iptal edildiği, başvuru konusunun söz konusu iptal işleminin iptaline yönelik olduğu ve ihalenin iptali kararının herhangi bir şikayet ya da itirazen şikayet başvurusu üzerine alınmadığı anlaşıldığından anılan başvuruya ilişkin Kurumun inceleme yetkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin (c) bendi uyarınca, başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir. _

__

Açıklanan nedenlerle;

__

Başvurunun görev yönünden reddine,”

Karar verildiği,

Anılan Kurul kararından sonra, başvuru sahibinin 06.03.2009 tarihinde Ankara İdare Mahkemesinde idarenin ihaleyi iptali işlemine karşı dava açtığı,

Dava dilekçesinde ve eklerinde, ihalenin idarece iptal edilmesi işlemine karşı idareye ve/veya Kamu İhale Kurumuna başvuruda bulunulup bulunulmadığı hususunda bilgi verilmediği, ihaleyi gerçekleştiren idarenin davalı olarak gösterildiği ve ihalenin iptali işleminin iptal edilmesinin Mahkemeden talep edildiği,

Ankara 4. İdare Mahkemesinin 12.03.2009 tarih ve E:2009/305, K:2009/419 sayılı kararında özetle;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesindeki ihale süreci tanımına, 54, 55, 56 ve 57 nci maddeleri hükümlerine ve 5812 sayılı Kanunla 4734 sayılı Kanunda yapılan değişikliklere atıfta bulunulduktan sonra; 5812 sayılı Kanunun geçici 8 inci maddesi hükmündeki genel kurala göre 5812 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar ilan edilmiş veya yazılı olarak duyurulmuş olan ihaleler hakkında 5812 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki hükümlerin uygulanmasının gerektiği, buna göre 09.07.2008 tarihinde yapılmış olan ihale hakkındaki uyuşmazlığın çözümünde 5812 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan hükümlerin uygulanması gerektiği, buna göre; ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Kanun hükümlerinde öngörülen şikayet ve itirazen şikayet başvurusu yollarına başvurulması ve bu yolların tüketilmesin ardından dava açılması gerekirken, ihalenin iptaline ilişkin karara karşı 5812 sayılı Kanunun geçici 8 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca herhangi bir başvuruda bulunulmaksızın açıldığı açık olan dava hakkında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun idari mercii tecavüzü ve merciine tevdii’ye ilişkin hükümlerini düzenleyen 14 ve 15 inci maddelerinin uygulanması gerektiği, açıklanan nedenlerle, dava dilekçesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 15/1-e maddesi uyarınca Kamu İhale Kurumuna tevdiine karar verildiği,

Hususunda karar alındığı anlaşılmıştır.

**** Yukarıda anılan Mahkeme kararına göre; Mahkemeye verilen dilekçenin incelenmesinden, idari merci tecavüzü tespit edilmiş olup dilekçenin görevli idare merciine tevdiine karar verilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “İlk inceleme üzerine verilecek karar” başlıklı 15 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Dilekçelerin görevli mercie tevdii halinde, Danıştaya veya ilgili mahkemeye başvurma tarihi, merciine başvurma tarihi olarak kabul edilir.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu davanın 06.03.2009 tarihinde açıldığı anlaşılmıştır.

Ankara 4. İdare Mahkemesinin anılan kararında; davacının Kamu İhale Kurumuna başvuruda bulunduğundan veya başvuru üzerine Kurumun verdiği 16.02.2009 tarih 2009/UM.II-835 sayılı karardan bahsedilmediği görülmektedir. Başvuru sahibince mahkemeye verilen dava dilekçesinde de ihalenin iptaline karşı Kamu İhale Kurumuna başvuruda bulunulduğu ve/veya Kurulun başvuru hakkında bir kararı bulunduğu hususu belirtilmemiştir.

Oysa söz konusu ihaleye ilişkin olarak ihalenin idarece 28.01.2009 tarihinde iptal edilmesi üzerine, daha evvel 09.02.2009 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş, 16.02.2009 tarih 2009/UM.II-835 sayılı Kurul kararı ile başvuru konusu iptal işleminin iptale yönelik olduğu ve iptal kararının herhangi bir şikayet ya da itirazen şikayet başvurusu üzerine alınmadığı gerekçesi ile 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin (c) bendi uyarınca, başvurunun görev yönünden reddine dair karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikayet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. Şikayet konusu ihalenin anılan Kanun kapsamında yapıldığı anlaşılmış olmakla birlikte, başvuru sahibince idarenin ihaleyi iptali kararı üzerine söz konusu iptalin kaldırılması hususunda şikayette bulunulduğu görülmüştür. 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunun 23 üncü maddesiyle değişik 56 ncı maddesinde; "İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir." hükmü yer almaktadır.

Bu itibarla; idarenin 28.01.2009 tarihli ihaleyi iptal kararının bir şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınmamış olması sebebiyle bu iptale karşı Kuruma başvurulamayacaktır. Buna karşılık şikayet yapılsa dahi, dilekçe içeriği hususlarda Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır.

Ancak, anılan Mahkeme kararının gerekçesinde, dava konusu ihalenin 09.07.2008 tarihinde 5812 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce yapılmış olmasından dolayı, bu ihalenin iptaline ilişkin işleme karşı 5812 sayılı Kanunun geçici 8 inci maddesinin 1 inci fıkrası uyarınca Kanunun yürürlüğe girmesinden önce yürürlükte bulunan Kanun hükümlerinde öngörülen şikayet ve itirazen şikayet başvurusu yollarına başvurulması ve bu yolların tüketilmesinin ardından dava açılması gerektiği açıkça ifade edildiğinden anılan Mahkeme kararının gerekçesi doğrultusunda; 09.07.2009 tarihinde gerçekleştirilen şikayet konusu ihale hakkındaki uyuşmazlığa ihale tarihinde yürürlükte bulunan mevzuatın uygulanması ile başvurunun incelenmesi gerekmektedir.

İhale tarihinde yürürlükte bulunan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre;

Başvuru sahibinin şikâyete yol açan durumun farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen 15 gün içerisinde (4734 sayılı Kanun 55. md.) idareye şikayet başvurusunda bulunması, idarenin şikayetin verildiği tarihi izleyen 30 gün içinde bir karar almaması veya idarece verilen kararın uygun bulunmaması halinde; karar verme süresinin bitimini veya karar tarihini izleyen 15 gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir.

İhalenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru Süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde,

“İdareye şikayet süresi; ihale süreci içerisinde şikayete konu işlemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren onbeş gündür.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Yönetmeliğinin 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ile Kuruma başvurularda öncelikle; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığının inceleneceği hükme bağlanmış olup, şikayet konusu hususun başvuru sahibince 03.02.2009 tarihinde öğrenilmesinden itibaren 15 gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunulmadığı, sürenin geçirilmesinden sonra 06.03.2009 tarihinde mahkemede dava açıldığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, şikayet konusu hususun başvuru sahibince 03.02.2009 tarihinde öğrenilmesinden itibaren 15 gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunulmadığı, ancak 09.02.2009 tarihinde Kamu İhale Kurumuna başvurulduğu dikkate alındığında;

İhalenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların yapılacağı yerler” başlıklı 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında; “Şikayet başvuruları ihaleyi yapan idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma, elden veya posta yoluyla yapılır.” düzenlemesi,

Yine ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Tebliğin “Başvuru Süresi” başlıklı 4 üncü maddesinde;

“(11) Başvurular idareye yapılacak şikayetlerde ihaleyi yapan idareye elden veya posta yoluyla yapılır. İhaleyi yapan idare dışındaki idarelere yapılan başvurular, bu idareler tarafından muhatap idareye gönderilmesi halinde dikkate alınır. Bu durumda şikayet dilekçesinin ihaleyi yapan idare kayıtlarına girdiği tarih başvuru tarihi olarak kabul edilecektir. Posta yoluyla yapılan başvurularda postada geçen süreler dikkate alınmaz.

__

_(12) İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan veya otuz günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular, ilgili idareye gönderilir. Bu durumda, dilekçenin idare kaydına alındığı tarih şikayet tarihi olarak kabul edilir. Ancak, aynı iddialarla hem idareye hem de Kuruma yapılan başvurularda süre, idare kayıtlarına giren ilk dilekçeye göre belirlenir.” _düzenlemesi bulunmaktadır.

Buna göre, dilekçenin Kamu İhale Kurumu kayıtlarına alındığı tarih idareye başvuru tarihi olarak kabul edilmemekte, dilekçenin idare kayıtlarına girdiği tarih dikkate alınmaktadır. Ancak, somut olayda, ihalenin iptali kararına karşı idareye verilmiş dilekçe bulunmamaktadır. Kuruma 09.02.2009 tarihinde verilen dilekçe üzerine alınan 16.02.2009 tarih ve 2009/UM.II-835 sayılı Kurul kararı ise hem başvuru sahibine hem de idareye 23.02.2009 tarihinde tebliğ edilmiştir. Dolayısıyla, idarece yapılan işleme karşı 15 günlük başvuru süresi geçirilmiş bulunmaktadır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yukarıda anılan Yönetmeliğin 17 nci maddesinin birinci fıkrasında; bu Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b), (c), (ç), (d) ve (e) bentleri bakımından bir aykırılığın tespiti halinde Kurul tarafından başvurunun iddiaların incelenmesi kapsamında incelenip incelenmeyeceğine karar verileceği, Yönetmeliğin 22 nci maddesinde; ihalenin ve ihaleyi yapan idarenin belli olması, Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddialarının somut ve ciddi nitelikte olması, aynı ihaleye ilişkin ve aynı konuda esas incelemesine geçilmiş veya sonuçlandırılmış bir başvurunun olmaması, başvuruya konu ihalenin iptal edilmemiş olması hallerinde iddiaların incelenmesine geçilebileceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, anılan 22 nci maddesinin üçüncü fıkrasında; kabul koşullarını taşımayan başvuruların Kurul tarafından gerekli görülmesi halinde ilgili idare veya idarenin bağlı veya ilgili/ilişkili olduğu merciine gönderileceği hususu düzenlenmiştir.

Netice olarak, yapılan değerlendirmede; başvuru sahibinin itirazının ihalenin idarece iptali işlemine karşı olduğu, şikayet konusu hususun öğrenildiği tarihten itibaren mevzuata uygun olarak 15 gün içerisinde idareye şikayette bulunulmadığı ve anılan Yönetmeliğin 22 nci maddesinde öngörülen iddiaların incelenmesine geçilmesinin kabul koşullarının oluşmadığı anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, ilgisi nedeniyle konunun Ulaştırma Bakanlığı’na bildirilmesi uygun görülmüştür.

Açıklanan nedenlerle;

1. Başvurunun süre yönünden reddine,

2. İddiaların incelenmesine gerek bulunmadığına,

3. Dava dilekçesi ve eklerinin Ulaştırma Bakanlığı’na gönderilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesi (Değişik:20.11.2008-5812/23 md.);

“İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir. “ şeklinde olup, bu hüküm uyarınca başvuru sahibinin 09.02.2009 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi üzerine 16.02.2009 tarih ve 2009/UM.II.835 sayılı Kurul kararı ile “ Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikayet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. İncelemeye konu ihalenin, yaklaşık maliyetin üzerinde olan ve piyasa rayiçlerini de yansıtmayan tekliflerin uygun olmadığı gerekçesi ile 28.01.2009 tarihinde iptal edildiği, başvuru konusunun söz konusu iptal işleminin iptaline yönelik olduğu ve ihalenin iptali kararının herhangi bir şikayet ya da itirazen şikayet başvurusu üzerine alınmadığı anlaşıldığından anılan başvuruya ilişkin Kurumun inceleme yetkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin (c) bendi uyarınca, başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Başvurunun görev yönünden reddine," karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararından sonra, başvuru sahibinin 06.03.2009 tarihinde Ankara İdare Mahkemesinde idarenin ihaleyi iptali işlemine karşı açtığı dava üzerine, Ankara 4. idare Mahkemesinin 12.03.2009 tarih ve E:2009/305, K:2009/419 sayılı kararında özetle;

_ “4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesindeki ihale süreci tanımına, 54, 55, 56 ve 57 nci maddeleri hükümlerine ve 5812 sayılı Kanunla 4734 sayılı Kanunda yapılan değişikliklere atıfta bulunulduktan sonra; 5812 sayılı Kanunun geçici 8 inci maddesi hükmündeki genel kurala göre 5812 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar ilan edilmiş veya yazılı olarak duyurulmuş olan ihaleler hakkında 5812 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki hükümlerin uygulanmasının gerektiği, buna göre 09.07.2008 tarihinde yapılmış olan ihale hakkındaki uyuşmazlığın çözümünde 5812 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan hükümlerin uygulanması gerektiği,” _ ve açıklanan nedenlerle, dava dilekçesinin 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanununun 15/1-e maddesi uyarınca Kamu İhale Kurumuna tevdiine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin anılan mahkeme kararına istinaden Kuruma yaptığı başvuru, bu defa şikayet konusu hususun (idarenin ihaleyi iptal kararının) başvuru sahibince 03.02.2009 tarihinde öğrenilmesinden itibaren 15 gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunulmadığı ve İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 22 nci maddesinde öngörülen iddiaların incelenmesine geçilmesinin kabul koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle Kurul Çoğunluğunun “… iddiaların incelenmesine geçilmesine gerek bulunmadığına, ”** __** yönündeki kararıyla uygun bulunmamıştır.

__

Kurul Çoğunluğu bu kararında başvuru sahibinin idarenin iptal kararı üzerine doğrudan Kuruma yaptığı 09.02.2009 tarihli başvuruyu dikkate almamıştır. (Kaldı ki bu başvuru Kurulca 20.11.2008 tarih ve 5812 sayılı Kanun hükümlerine göre değerlendirilmiş ve görev yönünden red kararı verilmişti.)

Başvuru sahibi, ihalenin iptal kararını 03.02.2009 tarihinde tebliğ etmiş ve 15 gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken altıncı gün 09.02.2009 tarihinde Kuruma şikayet başvurusunda bulunmuştur. Mahkeme kararı doğrultusunda işlem yapıldığında, ihalenin yapıldığı zamana ait İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15 inci maddesinin 2 nci bendindeki “Doğrudan Kuruma yapılan şikayet başvuruları ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte Kurumun da bu başvurudan haberdar edilmesine yönelik başvurular veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ya da otuz günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvurular ihaleyi yapan idareye gönderilir.” açıklaması doğrultusunda, şikayet başvurusunu idareye gönderilmesi gerekirken Kurumca 5812 sayılı Kanun hükümleri uygulanarak bu başvuru idareye gönderilmemiştir.

Yukarıda açıklanan hususlar doğrultusunda, ihalenin yapıldığı zamanki mevzuat hükümleri göz önüne alındığında, başvuru sahibinin ihalenin iptal kararına karşı idareye başvurması gerekirken doğrudan Kuruma başvurduğu, Kurumun bu başvuruyu anılan Şikayet Yönetmeliğinin 15/2 maddesine göre idareye göndermesi gerekirken, yeni mevzuata göre inceleme yaparak göndermediği, dolayısıyla başvuru sahibinin müracaatının süresi içinde yapıldığını kanaatindeyiz. (Eski mevzuata göre işlem yapılsaydı, Kuruma 03.02.2009 olan şikayet süresinin başlangıcından itibaren altıncı gün 09.02.2009 tarihinde yapılan şikayet başvurusu, süre sonu olan 18.02.2009 tarihine kadar idareye gönderilebilirdi. Kaldı ki 15 günlük şikayet süresi dolmadan Kurul 16.02.2009 tarihinde başvuruyu görev yönünden red etmiştir.)

Başvuru konusu ihale, ihale yetkilisi tarafından “ _4734 sayılı Kanunun Temel İlkeler başlıklı 5. maddesinde, İdarelerin, Kamu kaynaklarını verimli kullanmakla sorumlu olduğu ilkesi göz önüne alındığından ve İdare bu ilkeyi ihalenin tüm aşamalarında dikkate almakla yükümlü olduğundan, yaklaşık maliyetin üstünde olan ve gelinen bu aşamada piyasa rayiçlerini de yansıtmaz hale gelen teklif fiyatlarının uygun da olmaması nedeniyle iptal edilmiştir." _gerekçesiyle iptal edilmiştir

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “ XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi ” ana başlığı altındaki “ Yaklaşık Maliyetin Üzerindeki Teklifler ” başlıklı (C) maddesi;

“ İdarelerce tespit edilen yaklaşık maliyeti aşan tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır.

_ İhale komisyonu;_

_ a) Yaklaşık maliyet tespit edilirken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,_

_ b)Yaklaşık maliyeti güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını, _

_ c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,_

_ Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak verilen teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi belirleyerek işin ihalesine veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir hakkına sahiptir. _

_ Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir_.” şeklindedir.

Anılan hükümler doğrultusunda söz konusu hususların sorgulandığına ilişkin olarak herhangi bir bilgi veya belge bulunmamakta olup, Kuruma intikal eden dokümanlardan, idarenin yaklaşık maliyeti 2006 yılı birim fiyatlarına göre hazırladığı, herhangi bir güncelleme yapmadığı ve idarece 2006 yılında oluşturulan rayiç fiyatların 2008 yılındaki piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp, yansıtmadığının araştırılmadığı anlaşılmaktadır. Tebliğ hükmü gereğince verilen tekliflerin ve yaklaşık maliyetin sorgulanarak, buna göre karar verilmesi gerekmektedir.

İdarenin ihaleyi iptal gerekçesi incelendiğinde, yaklaşık maliyetin üzerinde gelen tekliflerle ilgili olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nin “ XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi ” ana başlığı altındaki “ Yaklaşık Maliyetin Üzerindeki Teklifler” başlıklı (C) maddesindeki düzenlemelere göre işlem yapmadığı ve yaklaşık maliyeti sorgulamadığı (ki yaklaşık maliyetin 2006 yılında hazırlandığı ve güncelleme yapılmadığı anlaşılmaktadır.), dolayısıyla başvuru sahibinin ve geçerli teklif sahibinin hak ve menfaatlerinin ihlal edildiği anlaşılmakta olup, şikayet başvurusunun esastan incelenerek, idarece alınan “ihalenin iptali” kararının iptaline karar verilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

Açıklanan nedenlerle, şikayet başvurusunun esastan incelenmesine geçilerek “ ihalenin iptali kararının iptaline,” ne karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşümüzle, Kurul Çoğunluğunun başvuruyu süre yönünden reddederek “… iddiaların incelenmesine geçilmesine gerek bulunmadığına, ” ****yönündeki kararına**** __ katılmıyoruz.

** Ali KAYA Adem KAMALI Abdullah DÜNDAR **

** II Başkan Kurul Üyesi Kurul Üyesi**