KİK Kararı: 2009/UM.II-1286 (13 Nisan 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/031
Gündem No : 2
Karar Tarihi : 13.04.2009
Karar No : 2009/UM.II-1286
BAŞVURU SAHİBİ:
İlkay Kılıç-Atlas Sağlık Hizmetleri Ticaret, Zübeyde Hanım Mah. Sulugöz Sok. No:11/3 İskitler/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü, Babahasan Alemi Mah. Horhor Cad. Kavalalı Sok. No:3/4 Fatih/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2008/197826 İhale Kayıt Numaralı "14 Kalem Vakum Yardımlı Yara Örtüsü Temini" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

24.02.2009 tarih ve II.M.04.77.0229/2009-9E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İstanbul Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 30.01.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “14 Kalem Vakum Yardımlı Yara Örtüsü Temini” ihalesine ilişkin olarak İlkay Kılıç-Atlas Sağlık Hizmetleri Ticaret’in 26.01.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 16.02.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.02.2009 tarih ve 4584 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.02.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 14 Kalem Vakum Yardımlı Yara Örtüsü ile ilgili olarak teknik şartnamede yer alan tanımlamaların Kinetic, Inc (KCI) firmasının patentli Vacuum Assisted Closure (VAC) therapy ürünlerine ait teknik özellikler olduğu, bu nedenle patentli bir ürüne ve tek bir markaya yönelik hazırlanan bu teknik şartnameler ile yapılan ihaleye sadece ürünün Türkiye yetkili satıcısı firmanın ya da bu firmanın bayilerinin iştirak edip teknik şartnameye uygunluk alabileceği, bu durumun açık ihale usulünün tanımına uygun olmadığı, açıkça var olan tekelin varlığını korumaya yönelik olduğu, iddialarının doğruluğunun itiraz dilekçelerine istinaden idarece verilen cevabın ekinde yer alan Sualtı Hekimliği ve Hiberbarik Tıp Anabilim Dalı tarafından yazılan 03.02.2009 tarih ve 53 sayılı yazı ile de kanıtlandığı, ilgili yazıda ihaleye 3 firmanın katıldığı ancak sadece tek bir firmanın, Kuzey Tıp A.Ş. firmasının yeterlik aldığının belirtildiği, bunun yanında aynı yazıda, “ihalesi yapılmak istenen yara örtüsünün ‘vakum yardımlı yara örtüsü’ olarak anılması uygun olmayıp belli bir ürünü çağrıştırmaktadır. Bu ifade yerine daha doğru ve teknik bir ifade olan ‘negatif basınç tedavisi için yara örtüsü’ ifadesinin kullanılması uygun olacaktır”, denilerek iddialarının doğruluğunun kanıtlandığı, ürünlerin içerisinde yer alan ve teknik şartnamede tanımlanan malzemenin üretici firma KCI tarafından “foam” olarak tanımlandığı, kelimenin patent çevirilerinde “köpük” olarak kullanıldığı, ancak ürünün Türkiye disribütörü tarafından kelimenin “sünger” olarak tanımlandığı, şartnamelerde sünger denildiği ve şartnamelere bu süngerin özelliklerinin yazıldığı sürece bu ihaleye başka ürünün teklif edilmesinin mümkün olmadığı, çünkü bu ürünün patentli olduğu, dünyada ve Türkiye piyasasında kullanılmakta olan ve aynı etkiyi gösteren CE belgesine sahip, kayıtlı ve onaylı diğer marka ürünlerin de bulunduğu, bu ürünlerin KCI firmasından tek farkının KCI firmasının süngeri patentli olduğundan bu ürün yerine aynı nihai sonucu sağlamaya yönelik farklı ürünler kullanmaları olduğu, teknik şartname maddelerinde, “…kapama seti içindeki kapama süngeri hidrofobik veya dengi özellikte olmalı” denildiği, hidrofobik özelliğin bu ürünlerde “sıvı tutmayan” anlamına geldiği, hidrofobik özelliğin yerini tutabilecek başka bir özelliğin olmadığı, “veya dengi” denilerek tek bir markanın işaret edilmediği izleniminin verilmeye çalışıldığı, idarece verilen cevabın ekinde yer alan Sualtı Hekimliği ve Hiberbarik Tıp Anabilim Dalı tarafından yazılan değerlendirme raporunda; “negatif basınç tedavisi için kliniğimize üç ayrı firma tarafından getirilen negatif basınçlı tedavi yara örtüsü ve setlerinin hepsi denenmiş olup, bu ürünlerin üçünde de drenajın az çok sağlanabildiği, buna karşılık hızlı ve belirgin granülasyon dokusu oluşumunun ve ağrı kontrolünün ise yalnızca bir üründe mevcut olduğu saptanmıştır” denilerek sadece Kuzey Tıp A.Ş. firmasına yeterlik verildiği, ancak bu iddiaları kanıtlamak için KCI firması tarafından yapılan çalışmaların örnek gösterildiği, bağımsız olarak yapılan klinik çalışmalardan KCI firmasının en çok şikayet aldığı konunun, pansumanlarının ağrılı olması, yaradan kaldırılırken yeni oluşan kılcal damarlar, granülasyon dokusu ve epiteli zedelemeyen bir yapıda olması ve ağrı kontrolünün iddia edilenin aksine bu üründe mevcut olmaması olduğu, açıklanan nedenlerden dolayı ihaleye teklif veremedikleri iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Genel olarak itirazen şikayet dilekçesinde, başvuru sahibi; ihale konusu ilk 10 kalemin teknik şartnamelerinde yer alan, “…kapama seti içindeki kapama süngeri hidrofobik veya dengi özellikte olmalı…” ; ilk 7 kalem ile 9 ve 10 uncu kalemlerinin teknik şartnamelerinde yer alan, “…kapama seti içindeki kapama süngeri poliüretan yapıda ve pore ebatları en az 400-600 mikron arasında olmalıdır.” ile ilk 7 kalem ile 10 uncu kalemlerin teknik şartnamelerinde yer alan, “…kapama setinde bulunan bağlantı hortumu içinde tedavi esnasında uygulanan negatif basıncı algılayan sensör kanalları bulunmalı, bu sayede yaraya uygulanan negatif basınçta değişiklik olması halinde Vakum Yardımlı Yara Kapama Ünitesi tarafından algılanıp uyarı vermesine olanak tanımalıdır.” düzenlemelerinin Kinetic, Inc (KCI) firmasının patentli Vacuum Assisted Closure (VAC) therapy ürünlerine ait teknik özellikler olduğunu, bu nedenle söz konusu düzenlemelerin patentli bir ürüne ve tek bir markaya yönelik olarak hazırlandığını iddia etmektedir.

Şikayet başvurusu ile ilgili olarak İstanbul Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığına görüş sorulduğu, Tıp Fakültesi Dekanlığı tarafından da Sualtı Hekimliği ve Hiperbarik Tıp Anabilim Dalından görüş alındığı görülmüş olup, Sualtı Hekimliği ve Hiperbarik Tıp Anabilim Dalının 03.02.2009 tarih ve 53 sayılı raporunda;

İhalesi yapılmak istenen yara örtüsünün "Vakum Yardımlı Yara Örtüsü" olarak anılmasının uygun olmadığı, belli bir ürünü çağrıştırdığı, bu ifade yerine daha doğru ve teknik bir ifade olan "negatif basınç tedavisi için yara örtüsü" ifadesinin kullanılmasının uygun olacağı,

Negatif basınç tedavisinde kullanılan kapama materyalinin yara sıvısını emmeyen (hidrofobik), negatif basınç etkisiyle yara yüzeyine bütünüyle uyum sağlayarak intibak eden ve basıncı homojen olarak dağıtan, yaradan kaldırılırken yeni oluşan kılcal damarlar, granülasyon dokusu ve epiteli zedelemeyen bir yapıda olmasının gerektiği, bu örtünün aynı zamanda, oluşan kılcal damar tomurcuklarının kısa sürede gelişmelerini uyarmak bakımından gözenekli (porlu) bir yapıya sahip olması ve bu porların negatif basınç etkisi ile kapanmayacak bir büyüklük ve dirençte olması gerektiği, bu özelliklerin gazlı bez veya benzeri lifli yapıdaki bir örtü ile sağlanamadığı, halihazırda ancak poliüretan veya polieter yapıdaki gözenekli sünger ile sağlandığı, şikayetçinin dilekçesinde kapama süngeri ile ilgili bu özelliklerin teknik şartnameye konulmuş olmasına yönelik itirazının yukarıda belirtilen nedenlerle, haksız bulunduğu, teknik şartnamenin bu özellikleri belirtmesinin gerektiği, şikayetçinin itirazına konu olan " kapama setinin bağlantı hortumunda negatif basınç sensör kanallarının bulunması" özelliğinin ise, özellikle arteriyel yetmezlik ve venöz yetmezlik yaralarında hem tedavinin başarısı hem de uygulamanın ağrısız olması bakımından önemli bir teknik özellik olduğu, teknik şartnamede yer almasının uygun olduğu, belirtilen hususlar dikkate alındığında, itiraz dilekçesinde A ve B maddelerinde yer alan "ihalenin tüm isteklilere açık olmadığı, "tekel varlığını korumaya yönelik olduğu" iddialarının doğru olmadığı, ihalenin negatif basınç tedavisinin başarılı olmasını sağlayan teknik özelliklere sahip ürünleri sunan tüm firmalara açık olduğu, nitekim 30.01.2009 tarihli ihaleye üç firmanın katılmış olduğu, negatif basınç tedavisi için kliniklerine üç ayrı firma tarafından getirilen negatif basınçlı tedavi yara örtüleri ve setlerinin hepsinin denendiği, bu ürünlerin üçünde de drenajın az-çok sağlanabildiği, buna karşılık hızlı ve belirgin granülasyon dokusu oluşumunun ve ağrı kontrolünün ise yalnızca bir üründe mevcut olduğunun saptandığı, negatif basınç tedavisinin amacının yara sıvısının ve nekrotik meteryalin, yara debisinin drenajını sağlamak, neovaskülarizasyonu uyarmak, yaranın bir an önce granülasyon dokusu ile dolarak kapanmasını sağlamak olduğu, teknik şartnamelerin bu şartları yerine getirecek özellikleri istemesinin yerinde olduğu, aksi durumun, tedavinin etki mekanizmasını belirleyen özellikleri kaldırmak, amaca uymayan alımlar yapmak olacağı,

Hususlarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak akademik bir kuruluştan 25.02.2009 tarih ve 3056 sayılı yazımız ile teknik görüş istenmiş olup, 09.03.2008 tarih ve 1968 sayılı cevabi yazının yeterli bulunmaması üzerine aynı konuda başka bir akademik kuruluştan 12.03.2009 tarih ve 3623 sayılı yazımız ile yeniden teknik görüş istenmiştir.

Söz konusu kuruluş tarafından gönderilen 26.03.2009 tarih ve 7248 sayılı yazı ile; “ İlgili yazınızla "14 Kalem Vakum Yardımlı Yara Örtüsü Temini" ihalesine ilişkin olarak yapılan şikâyet hakkındaki dokümanlar (şartnameler, itiraz dilekçesi) ayrıntılı olarak incelenmiş; ihaleye yapılan itiraz ile ilgili görüşümüz aşağıda sunulmuştur:__

1-"Hidrofobik veya dengi" ifadesi ile, yara üzerine uygulanan materyalin, sıvıları asla dokularında tutmayacak ve olduğu gibi toplama sistemine gönderecek özellikte olması gerektiği belirtilmiştir. ("Hidrofobik" teriminin karşılığı sıvıyı sevmeyen, dokusunda sıvı tutmayan olarak belirlenebilir)

__

Şartnamede "hidrofobik veya dengi" özellikte olma gereğinin ürün yelpazesini genişletmeye yönelik olduğu açıktır,

__

2-Yara üzerine uygulanan ve dokusunda sıvıları tutmaması beklenen materyalin gözenek büyüklüğünün şartnamede "en az 400-600 mikron" olarak belirtilmesi, bu malzemeye negatif basınç uygulandığında gözeneklerin basınç etkisi ile kapanmaması ve sıvıyı iletebilmesi için gerekli en küçük gözenek boyutudur. Yara yüzeyinde iyileşme dokusu oluştukça bu yeni dokular yara yüzeyine uygulanan materyalin gözeneklerini doldurarak tıkanmasına yol açarak negatif basıncın iletilmesi ve sıvıların ortamdan çekilmesi fonksiyonunu durdurabilir.

__

Bu nedenle; şartnamede gözenek büyüklüğünün belirtilmesi gerekmektedir. En küçük ölçünün belirtilmesi, ihaleye bu rakamların üzerinde gözenekleri olan tüm ürünlerin katılabilmesi serbestliğini sağlamaktadır.

__

3-Şartnamede, toplama sistemdeki sensör kanalların bulunması; sistemin, yara yüzeyine uygulanan negatif basınçtaki azalmalarda ve artmalarda, negatif basıncı istenilen değere kendi kendine getirebilme özelliğini tanımlamaktadır. Bu şekilde sistem hiç durmadan kontrollü bir şekilde negatif basınç sağlar. Bu sistem, yara iyileşmesinin en iyi düzeyde oluşması için vazgeçilmez bir özelliktir.

__

_ Aslında, sisteminde bir feed-back (geri bildirim) mekanizması bulunan tüm
ürünlerin ihaleye katılabilmesi doğaldır._

__

Ayrıca; ihaleyi yapan hastanenin görüşleri değerlendirildiğinde, ihaleye katılan üç çeşit ürün olduğu, bu ürünlerin üçünün de denendiği ve üç ürününde çalışması ve etkinliği ile ilgili fikir sahibi oldukları görülmüştür.

__

Sonuç olarak; yapılan itirazın haksız olduğu ve tamamen ihaleyi aksatmaya yönelik olduğu düşünülmüştür .” şeklinde görüş bildirilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 12 nci maddesinde; “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü bulunmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde de aynı hükme yer verilmiştir.

Anılan Kanun hükmü ve akademik kuruluştan alınan teknik görüş bir arada değerlendirildiğinde teknik şartnamede yapılan düzenlemelerin söz konusu alımın niteliği gereği verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.