KİK Kararı: 2009/UM.I-2954

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/083
Gündem No : 65
Karar Tarihi : 07.12.2009
Karar No : 2009/UM.I-2954
BAŞVURU SAHİBİ:
Siemens Sanayi ve Ticaret Aş. Vekili , Av.E. Kağan Dora, Güneş Sokak No:23/6 Kavaklıdere /ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü, Kemankeş Cad. Karamustafa Paşa Sok. No:21 34425 Beyoğlu/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/121625 İhale Kayıt Numaralı "2009 Yılı Manyetik Rezonans Görüntüleme Sistemi ve 16 Kesitli Multi Dedektör Bilgisayarlı Tomografi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

04.12.2009 tarih ve I.M.20.74.0262/2009-8E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü tarafından 05.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009 Yılı Manyetik Rezonans Görüntüleme Sistemi ve 16 Kesitli Multi Dedektör Bilgisayarlı Tomografi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Siemens Sanayi ve Ticaret A.Ş. Vekili Av. E. Kağan Dora’nın 14.09.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.09.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.10.2009 tarih ve 21168 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.10.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1)4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin birinci kalemine ilişkin kısmının iptaline,

2)4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ihalenin ikinci kalemine ilişkin kısmı yönünden itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1)16 Kesitli Multi Dedektör Bilgisayarlı Tomografi Teknik Şartnamesinin; D.f, E.b, G.a, ve B2 nci maddelerinde belirtilen özelliklerin tek bir firmanın cihazına uygun olduğu ve rekabeti daralttığı, 16 kesitli BT cihazları arasında mevcut olan teknoloji farklılıkları göz önünde bulundurulmamış olup hızlı anjiyografi tetkiklerinin hastalar mağdur edilmeden gerçekleştirilmesi güç tetkikler halini aldığı, bütün firmaların eşdeğer cihazları olduğu halde söz konusu teknik şartnameyle ihaleye eşdeğer BT cihazlarının katılımının engellendiği,

2. Manyetik Rezonans Görüntüleme Teknik Şartnamesinin; 2.1.2, 2.1.3, 2.2.9, 2.3.7, 2.3.10, 2.3.11, 2.3.13, 2.3.14, 2.3.15, 2.3.16, 2.3.17, 2.4.1, 2.4.2, 2.5.21, 2.6.12, 2.6.18, 2.6.22, 2.6.25 ve C2 nci maddelerinde belirtilen özelliklerin bir firmaya avantaj sağladığı, sektördeki üç büyük MR görüntüleme sistemleri üreticisi firmadan ikisinin orta düzey sistemlerinin şartnameye uygunluk sağladığı ancak firmalarının en üst düzey sistemi ile ihaleye iştirak etmesinin beklendiği dolayısıyla rekabetin daraltıldığı,

3. İdari şartnamenin 53.2 nci maddesindeki; “ İhale komisyonu gerek duyduğu takdirde ihaleye katılan firmalardan…yurt içerisinde demonstrasyon yapmalarını isteyebilir.İstendiği takdirde demonstrasyon masrafları firmaya aittir.” düzenlemesinin istekliler açısından belirsizlik oluşturduğu, isteklilerin yurtiçinde henüz satışa sunulmamış ürünleri teklif etmeleri ve bu ürünlere demonstrasyon yapılması halinde oluşacak maliyeti tekliflerine yansıtmalarının doğal olduğu dolayısıyla demonstrasyon işleminin yapılıp yapılmayacağına dair ihale dokümanına kesin bir hüküm konması gerektiği ayrıca hastanelerde tefrişi yapılmayan odalar bulunması halinde cihazın monte edileceği yerin tefrişinin kim tarafından yapılacağı hususunun ihale dokümanında belirtilmemiş olup, kurulumun yapılacağı oda ile ilgili ayrıntılı düzenlemelere yer verilmemesinin istekliler açısından tereddüt oluşturacağı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1)Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin şikayetine konu olan 16 Kesitli Multi Dedektör Bilgisayarlı Tomografi Teknik Şartnamesinin; D.f, E.b, G.a, ve B2 nci maddelerinde belirtilen özelliklerin tek bir firmanın cihazına uygun olduğu ve rekabeti daralttığı, 16 kesitli BT cihazları arasında mevcut olan teknoloji farklılıkları göz önünde bulundurulmamış olup hızlı anjiyografi tetkiklerinin hastalar mağdur edilmeden gerçekleştirilmesi güç tetkikler halini aldığı hususlarına ilişkin olarak bir akademik kuruluştan teknik görüş istenmiştir.

Akademik kuruluştan alınan teknik görüşte; teknik şartnamenin; D.f, E.b, G.a ve B2 nci maddelerinde yapılan düzenlemelerin ihalenin rekabetçi özelliğini engellemediği ifade edilmiş, şartnamenin D-o maddesinde; _“sistem helikal çekimlerde 0,8 mm veya daha ince kesitlerden bir dönüşte en az 16 kesit alacaktır”_ düzenlemesi yer aldığı, dolayısıyla başvuru sahibinin; _“en ince rezolüsyonda 360 dereceli bir rotasyonda 16 yerine sadece 2 kesit alabilen sistemlerin dahil edildiği ve bu teknolojilerle hızlı anjiyografi tetkiklerinde hastaların mağdur olacağı”_ itirazının uygun bulunmadığı belirtilmiştir.****

Diğer taraftan, isteklilerin teklif dosyası kapsamında sunmuş oldukları cihazlara ilişkin katalogların incelenmesinden, 16 Kesitli Multi Dedektör Bilgisayarlı Tomografi Teknik Şartnamesinin; D.f, E.b, G.a maddelerinde belirtilen özelliklerin ihaleye teklif veren bütün isteklilerce sağlandığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun, “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında;

__

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen Kanun hükmü, bir akademik kuruluştan alınan teknik görüş ve yapılan tespitler çerçevesinde, 16 Kesitli Multi Dedektör Bilgisayarlı Tomografi Teknik Şartnamesindeki söz konusu düzenlemeler ile tek bir firmanın cihazının işaret edilmediği ve rekabetin engellenmediği anlaşılmıştır.

2)Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin şikayetine konu olan Manyetik Rezonans Görüntüleme Teknik Şartnamesinin; 2.1.2, 2.1.3, 2.2.9, 2.3.7, 2.3.10, 2.3.11, 2.3.13, 2.3.14, 2.3.15, 2.3.16, 2.3.17, 2.4.1, 2.4.2, 2.5.21, 2.6.12, 2.6.18, 2.6.22, 2.6.25, ve C2 nci maddelerinde belirtilen özelliklerin, bir firmaya avantaj sağlayıp rekabeti daralttığı hususlarına ilişkin olarak bir akademik kuruluştan teknik görüş istenmiştir.

Akademik kuruluştan alınan teknik görüşte;

Teknik şartnamenin;

2.1.2 ve 2.4.1 inci maddelerinde ilişkin başvuru sahibinin itirazının yerinde görüldüğü, “30 mT/m ile 33 mT/m arasında önemli bir fark olmadığı, daha yüksek koil gradient gücünün fiyat dışı unsur olarak belirlenmesinin uygun olabileceği ” ,

2.1.3 üncü maddesinde öngörülen hasta tünel uzunluğunun, “hizmetin sunumu için çok belirleyici olmadığı ve bu nedenle rekabeti önleyici bir kriter olarak değerlendirilebileceği”,

__

2.2.9 uncu maddesinde manyetik alan homojenitesi ölçümlerinin hacim çapları için verilen değerlerin “ rekabetçi ortamın sağlanabilmesi için başvuru sahibinin itirazı doğrultusunda değiştirilmesi gerektiği” ,

__

2.3.7 nci maddesine ilişkin olarak başvuru sahibinin itirazının yerinde olduğu, “8 kanal üstü upgrade edilebilir olmasının fiyat dışı unsur olarak ihaleye eklenmesinin uygun olabileceği”,

__

2.3.16 maddesine ilişkin olarak başvuru sahibinin itirazının yerinde olduğu, “4 kanal üstü meme koilinin fiyat dışı unsur olarak ihaleye eklenmesinin uygun olabileceği”,

2.4.2 nci maddesine ilişkin olarak başvuru sahibinin itirazının yerinde olduğu, “100 mT uygun olup, daha yüksek slew rate’ nin fiyat dışı unsur olarak ihaleye eklenmesinin uygun olabileceği”,

2.5.21 nci maddesine ilişkin olarak başvuru sahibinin itirazının yerinde olduğu, “1200 görüntü/sn üzerine işlem yapabilme özelliğinin fiyat dışı unsur olarak ihaleye eklenmesinin uygun olabileceği”,

2.6.22 inci maddesine ilişkin olarak başvuru sahibinin itirazının yerinde olduğu, “Tagging yönteminin rutin olmadığı, eğer bu konuya ilişkin bir araştırma projesi kapsamında ihale yapılmıyorsa bahsedilen özelliğin olmasının zorunlu olmadığı ve fiyat dışı unsur olarak ihaleye eklenmesinin uygun olabileceği”,

2.6.25 nci maddesine ilişkin olarak başvuru sahibinin itirazının yerinde olduğu, “3D multivoksel spektroskopi özelliğinin fiyat dışı unsur olarak ihaleye eklenmesinin uygun olabileceği”,

__

2.6.18 inci maddesine ilişkin olarak başvuru sahibinin itirazının yerinde olduğu ancak; 2.3.10, 2.3.11, 2.3.13, 2.3.14, 2.3.15, 2.3.17 ve 2.6.18 inci maddelerine ilişkin olarak başvuru sahibinin itirazının yerinde olmadığı,

C-2 nci maddelerine ilişkin olarak başvuru sahibinin itirazının yerinde olmadığı, ihalenin rekabetçi özelliğini engellemediği,

İfade edilmiştir.

İdari şartnamenin “ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35 inci maddesinde;

“Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.” düzenlemesi,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında;

__

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

“Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında;

__

“İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü bulunmaktadır.

Bu çerçevede, teknik şartnamenin;

2.1.3 ve 2.2.9 uncu maddelerinde yapılan düzenlemelerin rekabeti engelleyici nitelikte olduğu,

2.1.2, 2.3.7, 2.3.16, 2.4.1, 2.4.2, 2.5.21, 2.6. 18 , 2.6.22 ve 2.6.25 inci maddelerde belirlenen kriterlerin ise zorunlu olmadığı, anılan kriterlere ilişkin olarak başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde teklif ettiği değerlerlerin uygun olduğu, daha üst kriterlerin zorunlu olmamakla beraber “fiyat dışı unsur” olarak belirlenebileceği ve ihalenin en düşük fiyat esasına göre yapıldığı hususları göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu MR Görüntüleme Sistemi Teknik Şartnamesinde fırsat eşitliğinin gözetilmediği ve rekabetin daraltıldığı anlaşılmıştır.

3)Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak: Yapılan incelemede başvuru sahibinin, idari şartnamenin 53.2 nci maddesinde düzenlenen demonstrasyon işlemine ve “ cihazın monte edileceği yerin tefrişinin kim tarafından yapılacağı hususunun ihale dokümanında belirtilmemiş olup, kurulumun yapılacağı oda ile ilgili ayrıntılı düzenlemelere yer verilmemesinin istekliler açısından tereddüt oluşturacağı” iddiasına ilişkin olarak idareye şikayet başvurusunda bulunmadığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında;

“ İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü ,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin, idari şartnamenin 53.2 nci maddesinde düzenlenen demonstrasyon işlemi ve cihaz odalarının tefrişi hususundaki iddiaları ile ilgili idareye şikayet başvurusunun olmadığı, doğrudan Kuruma başvuru yapıldığı, ayrıca başvuru süresinin de dolduğu anlaşıldığından bu iddialara ilişkin olarak başvurusunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1)4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin birinci kalemine ilişkin kısmının iptaline,

2)4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ihalenin ikinci kalemine ilişkin kısmı yönünden itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

Başvuru sahibi tarafından;

“İdari şartnamenin 53.2 nci maddesindeki; “ İhale komisyonu gerek duyduğu takdirde ihaleye katılan firmalardan…yurt içerisinde demonstrasyon yapmalarını isteyebilir.İstendiği takdirde demonstrasyon masrafları firmaya aittir.” düzenlemesinin istekliler açısından belirsizlik oluşturduğu, isteklilerin yurtiçinde henüz satışa sunulmamış ürünleri teklif etmeleri ve bu ürünlere demonstrasyon yapılması halinde oluşacak maliyeti tekliflerine yansıtmalarının doğal olduğu dolayısıyla demonstrasyon işleminin yapılıp yapılmayacağına dair ihale dokümanına kesin bir hüküm konması gerektiği ayrıca hastanelerde tefrişi yapılmayan odalar bulunması halinde cihazın monte edileceği yerin tefrişinin kim tarafından yapılacağı hususunun ihale dokümanında belirtilmemiş olup, kurulumun yapılacağı oda ile ilgili ayrıntılı düzenlemelere yer verilmemesinin istekliler açısından tereddüt oluşturacağı” iddia edilmekte ve itirazen şikayet olarak incelenmesi talep edilmektedir.

Yapılan incelemede başvuru sahibinin, idari şartnamenin 53.2 nci maddesinde düzenlenen demonstrasyon işlemine ve “ cihazın monte edileceği yerin tefrişinin kim tarafından yapılacağı hususunun ihale dokümanında belirtilmemiş olup, kurulumun yapılacağı oda ile ilgili ayrıntılı düzenlemelere yer verilmemesinin istekliler açısından tereddüt oluşturacağı” iddiasına ilişkin olarak idareye şikayet başvurusunda bulunmadığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında;

“ İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.”,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin**“** İtirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekler” başlıklı 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında;

“İhale işlemleriyle ilgili bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekliler ile istekli olabilecekler, idareye şikayet başvurusunda bulunduktan sonra süresi içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilir.” düzenlemeleri, bulunmaktadır.__

Bu çerçevede, başvuru sahibinin, idari şartnamenin 53.2 nci maddesinde düzenlenen demonstrasyon işlemine ve cihaz odalarının tefrişi hususundaki iddiasına ilişkin başvurusunun reddedilmesine, ancak söz konusu iddianın Sağlık Bakanlığı’na bildirilmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle karara katılıyorum.

** Adem KAMALI **

** Kurul Üyesi **