KİK Kararı: 2009/UM.I-2564

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/076
Gündem No : 52
Karar Tarihi : 19.10.2009
Karar No : 2009/UM.I-2564
BAŞVURU SAHİBİ:
Medil Medikal İletişim ve Tic. San. Ltd. Şti., Hunat Mah. Zenneci Sok. Maide İşh. No:20/5 Melikgazi/KAYSERİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Erciyes Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletmesi Satınalma Müdürlüğü, Talas Yolu, Melikgazi/KAYSERİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/62635 İhale Kayıt Numaralı "Merkezi Sterilizasyon Ünitesi, Kan Merkezi Ünit. ve Tıbbi Sarf Depo İçin Sarf Malzeme Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

16.10.2009 tarih ve I.M.19.81.G027/2009-37E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Erciyes Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletmesi Satınalma Müdürlüğü tarafından 23.07.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Merkezi Sterilizasyon Ünitesi, Kan Merkezi Ünitesi ve Tıbbi Sarf Depo İçin Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Medil Medikal İletişim ve Tic. San. Ltd. Şti.’nin 07.09.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 10.09.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 23.09.2009 tarih ve 20630 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.09.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince 26 sıra numaralı ihale ile ilgili itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca, 90 sıra nolu ihale ile ilgili başvurunun görev yönünden reddine,

3. 94 sıra nolu ihale ile ilgili mevzuata aykırılığı belirlenen işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi uyarınca 94 sıra nolu ihalenin iptaline,

4. İdare hakkında Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı’na bildirimde bulunulmasına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale sıra numarası 26 olan “Manüel Kullanım İçin Cerrahi Alet Dezenfektanı” ihalesinde firmalarının teklif ettiği ürünün teknik şartnamenin 4 üncü maddesindeki; "Dezenfektan etkinin yanı sıra aletler üzerindeki kan vb. organik atıkların temizliğini de sağlamalı ve bu sırada aktivasyonunu yitirmemelidir. Ön dezenfeksiyon işleminde 24 saatlik kullanım süresi için uygun olmalıdır " hükmü ve 5 inci maddesindeki; "Temas süresi kısa olmalı, fırçalamaya ihtiyaç duyulmaksızın temizlik sağlamalıdır " hükmüne uymadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, itiraz dilekçelerinde ek olarak sunulan teklif ettikleri Oprezan marka ürüne ait analiz raporunda 48 saat boyunca etkinliğinin çok net olarak belirtildiği, bu etkinliğin suyun sertliğinden bağımsız olarak gerçekleştiği, bu sebeple teklif ettikleri ürünün değerlendirmeye alınmama gerekçesinin doğru olmadığı, yapılan itirazlarına verilen cevapta bu konulara hiç değinilmediği, başka bir gerekçe ortaya çıkararak, samimi olmayan bir ifade ile teknik şartnamenin sehven yanlış yazıldığı ve düzeltilerek tekrar ihaleye çıkılması için bu kalem malzemenin alımının iptal edildiği şeklinde bir açıklama yapıldığı, aynı kurumun “fosfat içermemelidir” yazılı bu şartname ile fosfat içeren aynı ürünü dört yıldır aldığı, daha önce üç kez alınan ve dördüncü kez alınmak istenilen malzemenin asıl maddesinin fosfat olduğunu bu yıl fark ederek idareyi uyardıkları, bunun üzerine “ fosfat ve koroziv madde içermemelidir ” maddesinin sehven yazılmış olduğu belirtilerek teknik şartnamede değişiklik yapılarak bu maddenin değiştirileceği gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği, itirazları sonucunda alınan iptal kararının doğru olmadığı, bir süredir teknik şartnameye uymayan malzemelerin alımına karar verilen ürünlere ait yapılan itirazlarda hemen ihale kaleminin iptali yoluna gidildiği, iptal edilen kalemin çok süre geçmeden doğrudan alım yöntemiyle ve çoğunlukla duyuru yapmadan, tüm firmalar bilgilendirilmeden teknik şartnameye uymayan ürünlerin alındığı, firmalarının mağdur olmaması ve ihaleyi yapan kurumun da menfaati çerçevesinde iptal kararının bozularak düzeltici işlem kararı alınması gerektiği,

2. İhale sıra numarası 90 olan “Yüksek Düzey Dezenfeksiyon Solüsyonu” ihalesinde teklif ettikleri ürünün teknik şartnameye uygun olduğu ve en avantajlı fiyatı teklif ettikleri, ancak teknik şartnamenin yeniden yazılacağı gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği, idareye yapmış oldukları şikayete verilen cevapta; "Ulusal ve uluslararası rehberlerde solüsyonun laparoskop, artroskop gibi kritik aletlerde yüksek düzey dezenfektan olarak kullanımı önerilmelidir" ve "Ürünün kullanımı sırasında üründen kaynaklanan her türlü alet zararlanmalarını, paslanma, korozyon, endoskop kılıflarında yumuşama-renk değişikliği vb. zedelenme firma karşılayacağını taahhüt etmelidir." şeklinde maddeleri şartnameye ekleyerek tekrar ihaleye çıkılacağı gerekçesi ile iptal edildiğinin vurgulandığı, bu gerekçelerin birincisinin Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizm. Genel Müdürlüğünün 01.05.2008­ tarih ve 2008/36 sayılı genelgesinin 2 nci ve 3 üncü maddesine aykırı olduğu, usule aykırı bir şekilde ve yasaya aykırı gerekçeyle ihalenin iptal edildiği, iptal kararının bozularak düzeltici işlem kararı alınması gerektiği,

3. İhale sıra numarası 94 olan “Alkollü El Dezenfektanı” ihalesinde teklif ettikleri ürünün ihale teknik şartnamesinin 8 inci maddesindeki; "ürünün keskin ve rahatsız edici kokusu olmamalıdır" hükmüne uymadığı gerekçesiyle fiyat avantajı olmasına rağmen alınmadığı, teklif ettikleri ürünün el dezenfektanı olduğu ve dezenfeksiyon esnasında gerçek anlamda ürünün kokusu buruna 15­-20 cm. yaklaştırmadan hissedilmediği, doğal olarak el dezenfektanı avuç içine alındıktan sonra kolonya gibi koklandığı takdirde isopropanol kokusu hissedileceği, bunun her iki ürün için de geçerli olduğu, kokuya sebep olan etken maddenin her iki üründe de aynı ve bir alkol türevi olan isopropanol olduğu, ürün içerisine eklenen yumuşatıcıların ürün kokusuyla ilgisi olmadığı, şartnamenin bu maddesine uymadığının doğru olmadığı, teklif ettikleri ürünün el ve cilde zarar verici nitelikte olduğu iddiasının da doğru olmadığı, firmalarının mağdur olmaması ve ihaleyi yapan kurumun da menfaati çerçevesinde düzeltici işlem kararı alınması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale sıra numarası 26 olan “Manüel Kullanım İçin Cerrahi Alet Dezenfektanı” ihalesi ile ilgili olarak ihale komisyonunun 28.08.2009 tarihli tutanağında; “ Ekonomik 1 inci en avantajlı fiyat teklif eden istekli Medil Medikal Ltd. Şti.’nin teklif etmiş olduğu Oprezan marka/model malzeme teknik şartnamenin 4 ve 5 inci maddesinde istenen; “"Dezenfektan etkinin yanı sıra aletler üzerindeki kan vb. organik atıkların temizliğini de sağlamalı ve bu sırada aktivasyonunu yitirmemelidir. Ön dezenfeksiyon işleminde 24 saatlik kullanım süresi için uygun olmalıdır" ve "Temas süresi kısa olmalı, fırçalamaya ihtiyaç duyulmaksızın temizlik sağlamalıdır" hükümlerini sağlamadığı için satın alınması uygun görülmemiştir. Ekonomik 2 nci en avantajlı fiyat teklif eden istekli Medil Medikal Ltd. Şti.’nin teklif etmiş olduğu Descosept marka/model malzeme teknik şartnamenin 4 ve 5 inci maddesinde istenen; “"Dezenfektan etkinin yanı sıra aletler üzerindeki kan vb. organik atıkların temizliğini de sağlamalı ve bu sırada aktivasyonunu yitirmemelidir. Ön dezenfeksiyon işleminde 24 saatlik kullanım süresi için uygun olmalıdır" ve "Temas süresi kısa olmalı, fırçalamaya ihtiyaç duyulmaksızın temizlik sağlamalıdır" hükümlerini sağlamadığı için satın alınması uygun görülmemiştir. Ekonomik 3 üncü en avantajlı fiyat teklif eden istekli Biotek Medikal Ltd. Şti.’nin teklif etmiş olduğu Anios marka/model malzeme teknik şartnamenin 4 ve 5 inci maddesinde istenen; “"Dezenfektan etkinin yanı sıra aletler üzerindeki kan vb. organik atıkların temizliğini de sağlamalı ve bu sırada aktivasyonunu yitirmemelidir. Ön dezenfeksiyon işleminde 24 saatlik kullanım süresi için uygun olmalıdır" ve "Temas süresi kısa olmalı, fırçalamaya ihtiyaç duyulmaksızın temizlik sağlamalıdır" hükümlerini sağlamadığı için satın alınması uygun görülmemiştir. Ekonomik 4 üncü en avantajlı fiyat teklif eden istekli Fizyon Ltd. Şti.’nin teklif etmiş olduğu Ecolap marka Sekusept Pulver model malzeme teknik şartnameye uyan en avantajlı teklif olmasından dolayı Fizyon Ltd. Şti. firmasının ürününün satın alınmasına ,” kararı alınmış ve ihale yetkilisi tarafından 01.09.2009 tarihinde komisyon kararı imzalanmıştır.

Medil Medikal Ltd. Şti.’nin 07.09.2009 tarihli şikayet dilekçesindeki; “ 26 sıra numaralı ihale için teklif ettikleri ürünün teknik şartnamenin 4 ve 5 inci maddelerine uygun olduğu, elenme gerekçelerinin doğru olmadığı, ihalede birinci avantajlı teklif olarak belirlenen isteklinin teklif etmiş olduğu ürünün teknik şartnamenin 10 uncu maddesine uygun olmadığı, düzeltici işlem kararı alınarak ihalenin kendi firmaları üzerinde bırakılması gerektiği ” iddiası üzerine idare tarafından yapılan inceleme sonucu; “ Manüel Kullanım İçin Cerrahi Alet Dezenfektanı ile ilgili yapılan itiraz sonrasında teknik şartnamede fosfat içeriği konusunda sehven hata yapıldığının anlaşıldığı, …Bu nedenlerle, bu kalemin alımının şartname düzeltildikten sonra yapılmasına karar verildiği ” gerekçesiyle ihale iptal edilmiştir.

26 sıra numaralı “Manüel Kullanım İçin Cerrahi Alet Dezenfektanı” ihalesi teknik şartnamesinin 4 üncü maddesinde; “"Dezenfektan etkinin yanı sıra aletler üzerindeki kan vb. organik atıkların temizliğini de sağlamalı ve bu sırada aktivasyonunu yitirmemelidir. Ön dezenfeksiyon işleminde 24 saatlik kullanım süresi için uygun olmalıdır. " düzenlemesine,

5 inci maddesinde; "Temas süresi kısa olmalı, fırçalamaya ihtiyaç duyulmaksızın temizlik sağlamalıdır " düzenlemesine,

10 uncu maddesinde; “ Sodyum perborat içermesi tercih sebebidir. Fosfat ve koroziv madde içermemelidir. ” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihale, Medil Medikal Ltd. Şti.’nin şikayet başvurusu üzerine idarece yapılan inceleme sonucunda, teknik şartnamenin 10 uncu maddesinde sehven hata yapıldığı gerekçesiyle ihale yetkilisinin 10.09.2009 tarihli kararıyla iptal edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 40 ıncı maddesinde; "… İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır." hükmü bulunmaktadır

26 sıra numaralı “Manüel Kullanım İçin Cerrahi Alet Dezenfektanı” ihalesi, teknik şartnamede sehven hata yapıldığı, teknik şartnamenin yeniden düzenlenerek ihaleye çıkılması gerektiği gerekçesiyle ihale yetkilisinin kararıyla iptal edildiğinden, iptal kararının mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmış olup; başvuru sahibinin 26 sıra nolu ihalenin iptaline ilişkin iddiası yerinde görülmemiştir.

Ayrıca, 28.08.2009 tarihli ihale komisyonu kararından;

5 sıra nolu ihaledeki “Trans buhar sterilizatörü için yazıcı rulosu” isimli malzemenin depoda yeterli miktarda olduğu gerekçesiyle iptaline,

27 sıra nolu ihale, uygun ürün teklif edilmediği gerekçesiyle iptaline,

36 sıra nolu malzeme şartnamenin gözden geçirilmesi gerekçesiyle iptaline,

48, 50, 51, 52 ve 53 sıra nolu malzemelere bu yıl ihtiyaç olmadığı gerekçesiyle iptaline,

72, 73 ve 74 sıra nolu malzemelerin, cerrahi konteynır alımı iptal edildiğinden alınmasına gerek olmadığı gerekçesiyle iptaline,

28, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 49, 56, 57, 60, 62, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71 ve 92 sıra nolu malzemelerin %20 azaltılarak alınmasına,

Karar verildiği tespit edilmiştir.

Söz konusu iptal gerekçeleri ve 23 kalem malzemenin azaltılarak alınması kararı göz önünde bulundurulduğunda; idarenin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesindeki; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. ” hükmüne uygun hareket etmediği, bu nedenle idare hakkında Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı’na bildirimde bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 39 uncu maddesinde; "İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir." hükmü bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihale, 4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi uyarınca ihale komisyonu kararı üzerine idarece 01.09.2009 tarihinde iptal edilmiştir. Yüksek düzey dezenfeksiyon solüsyonu teknik şartnamesinin yeniden düzenlenerek ihale edilmesi gerekçesiyle 90 sıra numaralı ihalenin iptal edildiği, ihale komisyonu kararının imzalanmasından önce idareye herhangi bir şikayet başvurusu yapılmadığı, idarenin iptal kararının, şikayet ya da itirazen şikayet üzerine alınmış bir iptal kararı olmadığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikayet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. İncelemeye konu ihalenin anılan Kanun kapsamında olmadığı tespit edilmiştir. Bu itibarla 4734 sayılı Kanuna tabi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca, başvurunun bu kısmının görev yönünden reddi gerekmektedir.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43 üncü maddesinde; “ (1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

__

_ (2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir_.” hükmü yer almaktadır.

İhale ilanının 4.3.3. maddesinde; _“İstekliler ihale günü, ihale (son teklif verme) saatine kadar teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte verebilirler.
İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de istekliye verilir. _

_
İş ortaklığında teklif edilen mal esas alınarak ortaklardan biri, birkaçı veya tümü tarafından teklif edilen mala ilişkin olarak; numune , teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf sunulur. Tedarik edilecek malların numuneleri ve /veya katalogları ve/veya fotoğrafları ve/veya teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanı, teklifleri ile birlikte sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirmeye alınmayacaktır.”_ düzenlemesine yer verilmiştir. __

Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana ilişkin olarak idari şartname ve teknik şartnamelerde herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.

94 sıra nolu “Alkollü El Dezenfektanı” ihalesinde geçerli teklif veren isteklilerden numune teslim tutanakları ile numuneler alınmıştır. Söz konusu numunelerin, hastane yoğun bakım ünitesinde çalışan sağlık personeli tarafından kullanıldığı ve kullanan personel adına ünitenin sorumlu hemşiresinin tutanakla görüşünün alındığı, numunelerin kullanımı sonucunda alınan görüşler doğrultusunda; Medil Medikal Ltd. Şti. tarafından teklif edilen “Septoderm Hande” el dezenfektanının elleri tahriş ettiği ve keskin kokuya sahip olduğu, Fizyon Tıbbi Malz. Ltd.Şti.-Medlife Medikal İş Ortaklığı tarafından teklif edilen “Skinman Soft” el dezenfektanının personel tarafından daha uygun görüldüğü gerekçesiyle Medil Medikal Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak, toplam 7 teklif verilen ihalede 94 sıra nolu kalem için idarece tespit edilen yaklaşık maliyetin %80 fazlası fiyat teklif eden ve teklif edilen fiyatlar içinde en yükseği olan Fizyon Tıbbi Malz. Ltd.Şti.-Medlife Medikal İş Ortaklığının teklifinin 1 inci avantajlı teklif olarak belirlendiği görülmüştür.

İhale ilanında numune istenmesine ilişkin düzenleme yapılmasına rağmen, idari ve teknik şartnamelerde numune istenmesi, numunelerin nasıl değerlendirileceği ve numunelerin taşıması gereken kriterler hususunda herhangi bir düzenleme yapılmadığı anlaşılmıştır. Oysa isteklilerce verilen numunelerin idarece değerlendirmeye konu yapılabilmesi için numunelerin hangi kriterleri sağlaması gerektiğinin ihale dokümanında belirtilmesi ve idarenin sunulan numuneleri bu düzenlemeler çerçevesinde değerlendirmesi gerekmektedir. Bu nedenle, idarece talep edilen numunelere ilişkin değerlendirme kriterlerinin ihale dokümanında belirtilmemesine karşın, istekliler tarafından bilinmeyen kriterler baz alınarak idarece değerlendirme yapılması ve yaklaşık maliyetin %80 fazlası fiyat teklif eden ve teklif edilen fiyatlar içinde en yükseği olan isteklinin 1 inci avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesinin Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi ve 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkelere aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak; başvuruya konu ihalenin 26 ncı kalemine ilişkin itirazen şikayet başvurusunun reddine, 90 ıncı kalemine ilişkin başvurunun görev yönünden reddine, yukarıda mevzuata aykırılığı belirtilen 94 üncü kaleme ilişkin işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden ihalenin bu kısmının iptaline, idarenin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkelere aykırı hareket ettiği sonucuna varıldığından, idare hakkında Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı’na bildirimde bulunulmasına karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi uyarınca başvuruya konu ihalenin 94 üncü kalemine ilişkin kısmının iptaline,

2. Tespit edilen aykırılıklara ilişkin olarak idari ve/veya cezai yönleriyle gereği yapılmak üzere konunun Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı’na bildirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.