KİK Kararı: 2009/UM.I-2562

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/076
Gündem No : 51
Karar Tarihi : 19.10.2009
Karar No : 2009/UM.I-2562
BAŞVURU SAHİBİ:
Mesi Medikal Sistemleri Tic. ve San. A.Ş., Av.H.Emre Özcan Bankalar Cad. Şark Han 16 K.3 Karaköy/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü, Kemankeş Cad. Kara Mustafa Paşa Sok. No:21 Karaköy/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/51134 İhale Kayıt Numaralı "1 Kalem 5 Adet Lineer Akseleratör Cihazı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

14.09.2009 tarih ve I.M.12.79.G027/2009-23/2E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü tarafından 22.06.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “1 Kalem 5 Adet Lineer Akseleratör Cihazı” ihalesine ilişkin olarak Mesi Medikal Sistemleri Tic. ve San. A.Ş.’nin 27.05.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.06.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.06.2009 tarih ve 13660 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.06.2009 tarihli dilekçe ve 25.06.2009 ile 08.07.2009 tarihli ek dilekçeleriyle itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Şartnamelerde fiyat dışı unsurlar için belirlenen nispi puanların iş kalemlerinin fiyat üzerindeki etki ve ağırlıkları dikkate alınmadan belirlendiği, ihale ilanının 5 inci ve idari şartnamenin 35.2 nci maddelerinde fiyat dışı unsurlara verilen puan toplamının 37 olduğu, fiyat dışı unsur olarak belirlenen unsurların değinilen iş ve maliyetler üzerinde etkisinin farklı olduğu ancak, ilan ve idari şartnamede belirlenen “ değerlendirme formülü” nün nispi puanlarının tüm teklif fiyatı üzerinde etkide bulunduğu ve fiyat dışı bir unsurun sadece ilgili olduğu işin üzerinde etkili olması gerektiği, bunun eşitlik içinde ve rekabet koşullarında yapılması için gerekli olduğu, öngörülen şekilde yapılan puanlamanın yüksek fiyatla cihaz alımına olanak tanıdığı ve dolayısı ile garanti sonrası bakım ve onarım ücretlerinin de yüksek tutulmasına olanak tanıdığı, fiyat dışı unsurların dar bir kapsamda düzenlenerek ürünlerin ayrı ayrı öne çıkan özellikleri ile eşit şartlarda rekabet etmelerinin engellendiği ve fiyat dışı unsurların işletme ve bakım maliyetleri, maliyet etkinliği ve verimlilik gibi hususlar dikkate alınmadan belirlendiği,

2. İhale ilanının 5 inci maddesinde ve idari şartnamenin “Fiyat Dışı Unsurlar” başlıklı 35.2 nci maddesinin “Teknik Nispi Ağırlıklar” başlıklı 35.2.1 alt maddesinin 2 nci fıkrasında yer verilen; “ Cihazın kurulacağı şehirde yerleşik sisteme spesifik eğitim sertifikalı teknik eleman bulundurulması halinde 2 puan ” düzenlemesindeki fiyat dışı unsurun değerlendirmeye alınmaması gerektiği,

3. İhale ilanının 5 inci maddesinde ve idari şartnamenin “Fiyat Dışı Unsurlar” başlıklı 35.2 nci maddesinin “Teknik Nispi Ağırlıklar” başlıklı 35.2.1 alt maddesinin 3 üncü fıkrasında yer verilen; “ Hasta tedavi süresini kısaltmak ve tedavi hassasiyetini artırmak amacıyla Dinamik IMRT için gerekli yazılıma sahip MLC sistemi teklif eden firma 3 puan ” düzenlemesindeki fiyat dışı unsurun değerlendirmeye alınmaması gerektiği,

4. İhale ilanının 5 inci maddesinde ve idari şartnamenin “Fiyat Dışı Unsurlar” başlıklı 35.2 nci maddesinin “Teknik Nispi Ağırlıklar” başlıklı 35.2.1 alt maddesinin 4 üncü fıkrasında yer verilen; “ Teknolojik olarak en gelişmiş ve uzun ömürlü klystron elemanına sahip sistemin teklif edilmesi halinde 5 puan ” düzenlemesindeki fiyat dışı unsurun değerlendirmeye alınmaması gerektiği,

5. İhale ilanının 5 inci maddesinde ve idari şartnamenin “Fiyat Dışı Unsurlar” başlıklı 35.2 nci maddesinin “Teknik Nispi Ağırlıklar” başlıklı 35.2.1 alt maddesinin 5 inci fıkrasında yer verilen “Foton enerjisinde simetri değeri %3’den daha düşük değerde taahhüt edilen her bir %1’lik değer için teklif edilmesi halinde 2 puan” ve 6 numaralı alt maddesinde yer verilen “Elektron enerjisinde simetri değerinin en düşük değerde olması halinde 1 puan” düzenlemelerinin birbirleri ile çelişkili olduğu,

6. İhale ilanının 5 inci maddesinde ve idari şartnamenin “Fiyat Dışı Unsurlar” başlıklı 35.2 nci maddesinin “Teknik Nispi Ağırlıklar” başlıklı 35.2.1 alt maddesinin 8 inci fıkrasında yer verilen; “ Uygulanacak ileri tedavi yöntemlerinin hassasiyetini artırmaya yönelik olarak MLC yaprak sayısının 120 ve üzerinde teklif edilmesi halinde 12 puan ” düzenlemesindeki fiyat dışı unsurun ölçülü olarak belirlenmediği,

7. İhale ilanının 5 inci maddesinde ve idari şartnamenin “Fiyat Dışı Unsurlar” başlıklı 35.2 nci maddesinin “Teknik Nispi Ağırlıklar” başlıklı 35.2.1 alt maddesinin 9 uncu fıkrasında yer verilen; “ MLC sisteminin arızalanması halinde sistemin hasta tedavilerini aksatmaksızın konvansiyonel teknikle tedaviye devam edebilme özelliğine sahip olması halinde 2 puan ” düzenlemesindeki fiyat dışı unsurun değerlendirmeye alınmaması gerektiği,

8. İhale ilanının 5 inci maddesinde ve idari şartnamenin “Fiyat Dışı Unsurlar” başlıklı 35.2 nci maddesinin “Teknik Nispi Ağırlıklar” başlıklı 35.2.1 alt maddesinin 10 uncu fıkrasında yer verilen; “ Tedavi Planlama Sisteminin Dinamik IMRT planlaması yapılabilmesi halinde 2 puan ” düzenlemesindeki fiyat dışı unsurun değerlendirmeye alınmaması gerektiği,

9. İdari şartnamenin II.7.5.3, teknik şartnamenin I.18 ve sözleşme taslağının 16.7.4 üncü maddesindeki; “ Asgari garanti süresi sonrası parça dahil (vakumlu parçalar, tüpler, amorf kristal panel – sarf malzemeleri ve sistem aksesuarları hariç) periyodik bakım ve onarım: Sistem toplam satın alma bedelinin %6’ sını geçemez…” şeklindeki düzenlemelerin, zeyilnameyle; “ Asgari garanti süresi sonrası parça dahil ( vakumlu parçalar ( waveguide, klystron, tylatron, RF driver, klystron selonoid), tüpler, amorf kristal panel (epid dedektör) – sarf malzemeleri ve sistem aksesuarları hariç) periyodik bakım ve onarım: Sistem toplam satın alma bedelinin %6’ sını geçemez...” şeklinde değiştirildiği, zeyilnameyle yapılan bu değişiklikler sonucu fiyata dahil olmayan parçalar sayılırken “klystronun” açık şekilde belirtildiği ancak muadili olan “magnetronun” belirtilmediği, söz konusu değişiklikle klystron elemanlı cihaz teklif edecek firmaların bu elemanda arıza riskini üstlenmezken, magnetron elemanlı cihaz teklif edecek firmalarının bu elemanda arıza riskini üstlenmek zorunda kaldığı, bu değişikliğin Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde yer alan rekabet ve eşit muamele ilkeleri yanında, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 60 ıncı maddesinin dördüncü fıkrasında bulunan; “ Fiyat dışı unsurlar bir marka veya model esas alınarak rekabeti sınırlayıcı şekilde belirlenemez.” hükmünü ihlal ettiği

10. Teknik şartnamenin I.16 ncı maddesinin zeyilnameyle değiştirildiği, maddenin yeni haline eklenen; “… arızanın firma’ya bildirilmesini müteakip, mühendisin arızalı cihazın bulunduğu yere gelmesinden itibaren cihazın teknik servis mühendissine teslim edilmesine kadar geçen süre downtime hesaplamasına dahil olmayacaktır.” ibaresinin, idarenin arızanın giderim süresini çalışma süresi kaybı olarak görmediğini gösterdiğini, bunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde yer alan ilkeleri ihlal ettiği,

11. İdari şartnamenin II.7.5.3, sözleşme taslağının 16.7.4 ve ihale ilanının 4.3.2 nci maddelerinde yer alan; “ Asgari garanti süresi sonrası parça dahil (vakumlu parçalar, tüpler, amorf kristal panel – sarf malzemeleri ve sistem aksesuarları hariç) periyodik bakım ve onarım: Sistem toplam satın alma bedelinin %6’ sını geçemez (vakumlu parça listesi ve fiyatları döviz cinsinden verilecektir).

__

Asgari garanti süresi sonrası parça hariç periyodik bakım ve onarım: sistem toplam satın alma bedelinin % 3 ünü geçemez.” düzenlemesi yer almaktayken zeyilnameyle, idari şartnamenin II.7.5.3 ve sözleşme taslağının 16.7.4 üncü maddesinin; “ Asgari garanti süresi sonrası parça dahil ( vakumlu parçalar ( waveguide, klystron, tylatron, RF driver, klystron selonoid), tüpler, amorf kristal panel (epid dedektör) – sarf malzemeleri ve sistem aksesuarları hariç) periyodik bakım ve onarım: Sistem toplam satın alma bedelinin %6’ sını geçemez (vakumlu parça listesi ve fiyatları döviz cinsinden verilecektir).

__

_ Asgari garanti süresi sonrası parça hariç periyodik bakım ve onarım: sistem toplam satın alma bedelinin % 3 ünü geçemez_.” şeklinde değiştirildiği, 18.05.2009 tarihli Kamu İhale Bülteninde yayınlanan ihale ilanının 4.3.2 maddesinde yer alan söz konusu düzenlemeye ilişkin olarak zeyilname ile değişiklik yapılmasına rağmen, bu maddeye ilişkin düzeltme ilanı yapılmadığı, ilana yansıyan bir hususla ilgili olarak ihale dokümanında değişiklik yapıldığından, söz konusu değişiklikle ilgili olarak düzeltme ilanı yapılmamış olmasının Kamu İhale Kanununun 29 ve 55 inci maddelerine aykırılık teşkil ettiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddia konusu ile ilgili olarak dört farklı akademik kuruluştan teknik görüş talep edilmiştir. Bu kuruluşlardan bir tanesi teknik görüş verememiş, bir tanesi de başvuru konularından tamamen farklı üç teknik şartname maddesi ile ilgili tespit yapmıştır. İki akademik kuruluş başvuru konuları ile ilgili teknik görüş bildirmiştir. Teknik görüşlerin değerlendirilmesinde söz konu iki akademik kuruluş teknik görüşleri 1 nolu teknik görüş ve 2 nolu teknik görüş olarak isimlendirilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanması” başlıklı 11 inci maddesinde;

“(1) İdare, ihale ve/veya ön yeterlik dokümanını, Kurum tarafından yayımlanan standart ihale ve/veya ön yeterlik dokümanını esas alarak hazırlar ve her sayfasını onaylar. Bu asıl nüshanın, ihale işlem dosyasında muhafazası zorunludur. İhtiyaç duyulması halinde, Kurum tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde gerekli güvenlik önlemlerinin idarece alınması kaydıyla, ihale ve/veya ön yeterlik dokümanı “compact disc (CD)” ortamına aktarılabilir.

(2) İdare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır.

(3) İdare, ihale dokümanını, ilan yapılacak hallerde ilk ilan tarihine, davet yapılacak hallerde ise davet tarihine kadar hazırlar. Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak ihalelerde, ön yeterlik dokümanı ile ihale dokümanı, ön yeterlik ilan tarihine kadar hazırlanır.

_ …”_ hükmü,

Aynı yönetmeliğin “Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 60 ıncı maddesinde;

“(1) İhale konusu malın özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

_(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belge ve/veya numune idari şartnamede açıkça belirtilir. _

_(3) Ekonomik ve mali yeterlik kriterleri ile iş deneyim belgesi fiyat dışı unsur olarak öngörülemez. _

_(4) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti sınırlayıcı şekilde belirlenemez. _

(5) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin birinci iddiası ile ilgili olarak 1 nolu teknik görüşte görüş belirtilmemiştir.

2 nolu teknik görüşte; “ İlgili kuruluş kuracağı radyoterapi merkezi için alınmasına karar verilen tüm sistemlere birim fiyat bedel üzerinden işin tamamı için teklif alınması idarenin takdirinde olup, şartnamede belirtilen tüm cihazlar hasta tedavisi esnasında birbiri ile ilişkili olup, idari şartnamede belirtilen formülün birim fiyat bedel üzerinden işin tamamı için teklif alınması halinde tüm cihazlar üzerinden hesaplanacak olan fiyat dışı unsurların toplamı üzerinden yapılması uygundur.” görüşüne yer verilmiştir.

İhale dokümanlarının 4734 sayılı Kanun ile ilgili mevzuat çerçevesinde hazırlanması görev ve yetkisi ihaleyi yapan idarelere ait olup; ihale konusu malın özelliği göz önünde bulundurularak fiyat dışı unsurların tespit edilip edilmeyeceği, mevzuata uygun olarak hangi özelliklerin bu kapsamda değerlendirileceği ve hangi oranda puanlanacağı idareler tarafından belirlenebilir. Bu nedenle başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin ikinci iddiası ile ilgili olarak; 1 nolu teknik görüşte; “ Cihazın kurulacağı şehirde yerleşik sisteme spesifik eğitim sertifikalı eleman bulundurulması halinde 2 puan puanlaması ile şartnamede ayrıca yer alan cihazın arızası durumunda 24 saat içinde müdahale edilecek şartının eşdeğer olması sebebiyle bu maddede ayrıca bir puanlama yapılmasına gerek olmadığı ” belirtilmiştir.

2 nolu teknik görüşte; “ İdarenin takdiri 24 saatten daha hızlı müdahale edilmesi yönünde ise de bu türlü cihazların müdahalelerinin daha kısa sürede yapılması her türlü kaybı azaltacaktır. Müdahalede hız sağlanması isteniyorsa belirli bir saat konulması yeterlidir.” görüşüne yer verilmiştir.

İdari şartnamenin “Fiyat Dışı Unsurlar” başlıklı 35.2 nci maddesinin “Teknik Nispi Ağırlıklar” başlıklı 35.2.1 alt maddesinin 2 nci fıkrasında; “ Cihazın kurulacağı şehirde yerleşik sisteme spesifik eğitim sertifikalı teknik eleman bulundurulması halinde 2 puan ” düzenlemesi,

Lineer Akseleratör ve Ek Donanımları Teknik Şartnamesinin 22 nci maddesinde; “ Arızalara 24 (yirmidört) saat içerisinde müdahale edilmelidir. Parça gerektirmeyen arızalar 24 saatte, parça gerektiren arızalar en fazla 10 (on) iş günü içerisinde giderilmelidir …” düzenlemesi yer almaktadır.

İbraz edilen ihale dokümanı üzerinde yapılan inceleme ve a** lınan teknik görüşlerin değerlendirilmesi neticesinde** ; cihazın arızası durumunda müdahale süresine ilişkin olarak teknik şartnamede düzenleme yapılmış olması ve isteklilerin teknik şartnameye uygun teklif verme zorunluluğu bulunması da göz önünde bulundurulduğunda, cihazın kurulacağı şehirde yerleşik sisteme spesifik eğitim sertifikalı teknik eleman bulundurulmasının fiyat dışı unsur olarak belirlenerek ayrıca puanlama yapılmasına gerek olmadığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin üçüncü iddiası ile ilgili olarak 1 nolu teknik görüşte; “ IMRT bir tedavi biçimi olduğu için dinamik veya step and shoot yöntemlerinin tedavi sonucunu değiştirmediği, dolayısı ile bu maddeye puan verilmesine gerek olmadığı ” belirtilmiştir.

2 nolu teknik görüşte; “ Dinamik IMRT ve gerekli yazılım hasta tedavilerini hızlandırıp cihazda daha fazla hastanın tedaviye girmesini sağlar. Bu nedenle kurumun(idarenin) bu yöndeki talebi uygundur. ” görüşüne yer verilmiştir.

İbraz edilen ihale dokümanı üzerinde yapılan inceleme ve alınan teknik görüşlerin değerlendirilmesi neticesinde; dinamik IMRT ve gerekli yazılımın hasta tedavilerini hızlandırıp cihazda daha fazla hastanın tedaviye girmesini sağladığı, bu özelliğin fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin dördüncü iddiası ile ilgili olarak 1 nolu teknik görüşte; “ Klystron’un pahalı bir yedek parça olması sebebiyle uzun ömürlü olmasının tercih sebebi olduğu ancak, klystrona sahip olmayan cihazlar için teknolojik olarak geri, daha kısa ömürlü veya verimsiz olduklarını teknik olarak söylemenin mümkün olmadığı, bu sebeple bu maddeye ayrıca puan verilmesine gerek olmadığı ” belirtilmiştir.

2 nolu teknik görüşte; “ Klystron ile çalışan lineer hızlandırıcıların diğer sistemlere göre daha uzun ömürlü olduğu bilinmektedir. ” görüşüne yer verilmiştir.

İbraz edilen ihale dokümanı üzerinde yapılan inceleme ve a** lınan teknik görüşlerin değerlendirilmesi neticesinde** ; klystron ile çalışan lineer hızlandırıcıların diğer sistemlere göre daha uzun ömürlü olduğu, bu nedenden dolayı tercih sebebi olduğu anlaşılmış olup; bu özelliğin fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

5. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Teknik Nispi Ağırlıklar” başlıklı 35.2.1 alt maddesinin 5 ve 6 ncı fıkralarında düzenlenen fiyat dışı unsurlara ilişkin olarak teknik görüşte; “…f oton enerjisinde simetrinin düşük değerde olması, tedavi açısından asgari bir zorunluluktur. Düşük değerde simetri değeri olması tıbben tercih edilebilirliği artıran bir etkendir. Bu özellik bütün firmalarda aynı olması nedeniyle bu maddeye ayrıca puan verilmesine gerek olmadığı ” ve …” elektron enerjisinde simetrinin düşük değerde olması tedavi açısından avantajdır. Ancak uluslar arası standartlara uygun olan her cihaz tedavi için asgari şartları yerine getiriyor demektir. Bu nedenden dolayı bu maddeye ayrıca puan verilmesine gerek olmadığı düşünülmektedir.” görüşü belirtilmiştir.

Başvuru sahibinin beşinci iddiası ile ilgili olarak 1 nolu teknik görüşte; “ foton enerjisinde simetrinin düşük değerde olmasının, tedavi açısından asgari bir zorunluluk olduğu, düşük değerde simetri değeri olmasının tıbben tercih edilebilirliği artıran bir etken olduğu ” ve “ elektron enerjisinde simetrinin düşük değerde olmasının tedavi açısından avantaj olduğu ” belirtilmektedir.

2 nolu teknik görüşte; “ Elektron enerji simetri değerinin düşük olması kabul edilebilir. Bu açıdan kurumun(idarenin) talebi uygundur. ” görüşüne yer verilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 60 ıncı maddesinde; “(1) İhale konusu malın özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.” hükmü yer almaktadır.__

İbraz edilen ihale dokümanı üzerinde yapılan inceleme ve a** lınan teknik görüşün değerlendirilmesi neticesinde** ; İdari şartnamenin “Teknik Nispi Ağırlıklar” başlıklı 35.2.1 alt maddesinin 5 inci fıkrası ile ilgili olarak; “ foton enerjisinde simetrinin düşük değerde olmasının, tedavi açısından asgari bir zorunluluk olduğu, düşük değerde simetri değeri olmasının tıbben tercih edilebilirliği artıran bir etken olduğu ”, “Teknik Nispi Ağırlıklar” başlıklı 35.2.1 alt maddesinin 6 ncı fıkrası ile ilgili olarak; “ elektron enerjisinde simetrinin düşük değerde olmasının tedavi açısından avantaj olduğu ”, dolayısıyla, yukarıda belirtilen Yönetmelik hükmü göz önünde bulundurulduğunda, fiyat dışı unsura ilişkin söz konusu düzenlemelerin mevzuata aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin altıncı iddiası ile ilgili olarak 1 nolu teknik görüşte; “ MLC yaprak sayısının fazla olması hasta tedavi planlamasının daha hassas yapılmasını, dolayısıyla hasta tedavi kalitesinin oldukça yüksek olmasını sağlayan bir özelliktir. Ayrıca IMRT ve IGRT tedavileri için gerekli bir özelliktir. Bu dedenden dolayı bu maddeye ayrıca puan verilmesinin uygun olduğu düşünülmektedir. Ayrıca 2 nolu firmanın daha yüksek sayıda yapraklı MLC teklif etmesine daha fazla puan verilmesinin daha uygun olacağı kanısındayız ” görüşü belirtilmiştir.

2 nolu teknik görüşte; “ MLC’nin 120 ve üzerinde olması kanser tedavisinde kalite ve hassasiyeti artırmaktadır. Ancak bunun ekonomik anlamda fiyat dışı unsur olarak ne düzeyde etkin olacağı tamamen tedaviye alınması planlanan hasta grubu ile ilgilidir. ” görüşüne yer verilmiştir.

İdari şartnamenin “Teknik Nispi Ağırlıklar” başlıklı 35.2.1 alt maddesinin 8 inci fıkrasında yer verilen; “ Uygulanacak ileri tedavi yöntemlerinin hassasiyetini artırmaya yönelik olarak MLC yaprak sayısının 120 ve üzerinde teklif edilmesi halinde 12 puan ” düzenlemesi ile ilgili şikayete ilişkin olarak idare tarafından; “ MLC yaprak sayısının fazla, yaprak kalınlığının ince olmasının tedavi kalitesine direk etkisi olduğu malumdur. Dünyanın önde gelen üretici firmaları en az 80 yapraklı MLC sunabilmektedir. Kurumumuz teknolojik olarak daha üstün olan MLC seçeneklerinin teklif edilmesini teşvik etmektedir.” cevabı verilmiştir. Teknik görüşlerden de anlaşıldığı üzere MLC yaprak sayısının fazla olmasının tedavide kalite ve hassasiyeti arttırdığı, dolayısıyla bu özelliğin fiyat dışı unsur olarak belirlenmesinde mevzuata aykırılık olmadığı anlaşılmaktadır. Ancak, idarenin cevabında da belirttiği üzere, Dünyanın önde gelen üretici firmalarının en az 80 yapraklı MLC sunduğu göz önünde bulundurulursa; MLC yaprak sayısına ilişkin teknik nispi ağırlık puanı belirlenirken 120 yaprak sayısının sınır olarak alınıp tek puan belirlenmesi yerine MLC yaprak sayısındaki artış sayısına göre kademeli bir puanlama sistemi belirlenmesinin hakkaniyete daha uygun bir puanlama olacağı anlaşıldığından, başvuru sabinin fiyat dışı unsurun ölçülü olarak belirlenmediği iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin yedinci iddiası ile ilgili olarak 1 nolu teknik görüşte; “ MLC sisteminin arızalanması durumunda hasta tedavisine blok dökülerek devam edilebilmesinin artı bir özellik olduğu dolayısı ile bu maddeye ayrıca puan verilmesinin uygun olduğu düşünülmektedir.” görüşü belirtilmiştir.

2 nolu teknik görüşte; “MLC arızalı olduğu hallerde, hasta tedavilerinin aksamaması insan sağlığı ve ekonomik kayıplar açısından öneme haizdir. Kurum(idare) bu açıdan haklıdır.” görüşüne yer verilmiştir.

İbraz edilen ihale dokümanı üzerinde yapılan inceleme ve a** lınan teknik görüşlerin değerlendirilmesi neticesinde;** idari şartnamenin “Teknik Nispi Ağırlıklar” başlıklı 35.2.1 alt maddesinin 9 uncu fıkrasında belirlenen fiyat dışı unsura ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

8. Başvuru sahibinin 8 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin sekizinci iddiası ile ilgili olarak 1 nolu teknik görüşte; “ Bu maddede yer verilen özelliğin üçüncü maddede istenen teknik özellikten dolayı tedavi planlama sisteminde bulunmasının zorunlu olduğu, dolayısı ile bu maddenin üçüncü madde ile bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden ayrıca bir puanlama yapılmasına gerek olmadığı ” belirtilmiştir.

2 nolu teknik görüşte; “Planlama sistemi ile tedavi cihazının dinamik IMRT yapabilmesi için uyumlu olması gerekmektedir. Bu nedenle ayrı bir puanlama değil 2 (b) de belirtilen madde (Teknik Nispi Ağırlıklar” başlıklı 35.2.1 alt maddesinin 3 üncü fıkrası) kapsamında düşünülebilir.” görüşüne yer verilmiştir.

İbraz edilen ihale dokümanı üzerinde yapılan inceleme ve a** lınan teknik görüşlerin değerlendirilmesi neticesinde;** idari şartnamenin “Teknik Nispi Ağırlıklar” başlıklı 35.2.1 alt maddesinin 10 uncu fıkrasında belirlenen özelliğe fiyat dışı unsur olarak ayrıca puan verilmesine gerek olmadığı, Teknik Nispi Ağırlıklar” başlıklı 35.2.1 alt maddesinin 3 üncü fıkrası kapsamında düşünülebileceği sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

9. Başvuru sahibinin 9 uncu iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin II.7.5.3, teknik şartnamenin I.18 ve sözleşme taslağının 16.7.4 üncü maddesindeki; “ Asgari garanti süresi sonrası parça dahil (vakumlu parçalar, tüpler, amorf kristal panel – sarf malzemeleri ve sistem aksesuarları hariç) periyodik bakım ve onarım: Sistem toplam satın alma bedelinin %6’ sını geçemez…” şeklindeki düzenlemeler, zeyilnameyle; “ Asgari garanti süresi sonrası parça dahil ( vakumlu parçalar ( waveguide, klystron, tylatron, RF driver, klystron selonoid), tüpler, amorf kristal panel (epid dedektör) – sarf malzemeleri ve sistem aksesuarları hariç) periyodik bakım ve onarım: Sistem toplam satın alma bedelinin %6’ sını geçemez...” şeklinde değiştirilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiası ile ilgili olarak 1 nolu teknik görüşte herhangi bir açıklama ve görüş belirtilmemiştir.

2 nolu teknik görüşte; “III’lü foton enerjisi gibi özellikler ekonomik açıdan avantaj teşkil etmediği için fiyat dışı unsurlara dahil edilmemiştir. Ancak sistemin temel parçalarına özel garanti istisnasında, parçaların (tüpler gibi) fiyatlarının ihale sonucunu etkileyebileceği mekanizmalar kurum(idare) tarafından belirlenmemiştir. Bu tür belirlemelerin ekonomik açıdan en uygun teklif alınmasında elzem olduğu bilinmektedir.” görüşüne yer verilmiştir.

İhale dokümanı ve teknik görüşten yararlanılarak yapılan değerlendirme neticesinde; zeyilnameyle yapılan bu değişiklikler sonucu fiyata dahil olmayan parçalar sayılırken “klystronun” açık şekilde belirtildiği ancak muadili olan “magnetronun” belirtilmediği, söz konusu değişiklikle klystron elemanlı cihaz teklif edecek firmaların bu elemanda arıza riskini üstlenmezken, magnetron elemanlı cihaz teklif edecek firmalarının bu elemanda arıza riskini üstlenmek zorunda kaldığı, ayrıca; sistemin temel parçalarına özel garanti istisnasında, parçaların (tüpler gibi) fiyatlarının ihale sonucunu etkileyebileceği mekanizmaların idare tarafından belirlenmediği, bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

10. Başvuru sahibinin 10 uncu iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin onuncu iddiası ile ilgili olarak 1 nolu teknik görüşte herhangi bir açıklama ve görüş belirtilmemiştir.

2 nolu teknik görüşte; “ Teknik şartname I.16’da downtime süresinin belirlenmesinde arızanın firmaya bildirilmesini müteakip mühendisin arızalı cihazın bulunduğu yere gelmesinden itibaren cihazın teknik servis mühendisine teslim edilmesine kadar geçen süre downtime süresine dahil olmayacak denmektedir. Bu nokta kamu yararı açısından kabul edilememektedir.” görüşüne yer verilmiştir.

İhale dokümanı ve teknik görüşten yararlanılarak yapılan değerlendirme neticesinde; teknik şartnamenin I.16 ncı maddesindeki; “… arızanın firmaya bildirilmesini müteakip, mühendisin arızalı cihazın bulunduğu yere gelmesinden itibaren cihazın teknik servis mühendissine teslim edilmesine kadar geçen süre downtime hesaplamasına dahil olmayacaktır.” düzenlemesinden, idarenin arızanın giderim süresini çalışma süresi kaybı olarak görmediği, bunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırı olduğu sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

11. Başvuru sahibinin 11 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. ” hükmü, __

Aynı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “ İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir …” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında; “(10) İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez. ” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “ Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.”, 17 nci maddesinin birinci fıkrasında ise; “ 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi Mesi Medikal A.Ş., Kuruma yaptığı itirazen şikayet başvurusundaki 11 inci iddiası ile ilgili olarak idareye herhangi bir şikayette bulunmamıştır. İdareye verdiği şikayet dilekçesinde değinmediği bir iddiaya Kuruma yaptığı itirazen şikayet başvurusunda yer vermiştir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükmünce idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceğinden, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince onbirinci iddia ile ilgili başvurunun reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Akademik kuruluşlardan alınan teknik görüşlerin Kurulca değerlendirilmesi sonucunda verilen Kararda:

- Başvurudaki ikinci iddiaya ilişkin olarak; İdari şartnamenin “Fiyat Dışı Unsurlar” başlıklı 35.2 maddesinin “Teknik Nispi Ağırlıklar” başlıklı 35.2.1 alt maddesinin 2 nci fıkrasında; “ Cihazın kurulacağı şehirde yerleşik sisteme spesifik eğitim sertifikalı teknik eleman bulundurulması halinde 2 puan ” düzenlemesi, Lineer Akseleratör ve Ek Donanımları Teknik Şartnamesinin 22 nci maddesinde; “ Arızalara 24 (yirmidört) saat içerisinde müdahale edilmelidir. Parça gerektirmeyen arızalar 24 saatte, parça gerektiren arızalar en fazla 10 (on) iş günü içerisinde giderilmelidir …” düzenlemesi yer almaktadır. Cihazın kurulacağı şehirde yerleşik sisteme spesifik eğitim sertifikalı teknik eleman bulundurulmasının fiyat dışı unsur olarak belirlenerek ayrıca puanlama yapılmasına gerek olmadığı,

- Başvurudaki altıncı iddiasına ilişkin olarak; İdari Şartnamenin “Teknik Nispi Ağırlıklar” başlıklı 35.2.1 alt maddesinin 8 inci fıkrasında yer verilen; “ Uygulanacak ileri tedavi yöntemlerinin hassasiyetini artırmaya yönelik olarak MLC yaprak sayısının 120 ve üzerinde teklif edilmesi halinde 12 puan ” düzenlemesi için, üretici firmaların en az 80 yapraklı MLC sunduğu göz önünde bulundurulursa; MLC yaprak sayısına ilişkin teknik nispi ağırlık puanı belirlenirken 120 yaprak sayısının sınır olarak alınıp tek puan belirlenmesi yerine MLC yaprak sayısındaki artış sayısına göre kademeli bir puanlama sistemi belirlenmesinin hakkaniyete daha uygun bir puanlama olacağı,

- Başvurudaki sekizinci iddiaya ilişkin olarak; İdari Şartnamenin “Teknik Nispi Ağırlıklar” başlıklı 35.2.1 alt maddesinin 10 uncu fıkrasında belirlenen özelliğe fiyat dışı unsur olarak ayrıca puan verilmesine gerek olmadığı,

- Başvurudaki dokuzuncu iddiaya ilişkin olarak; İdari şartnamenin II.7.5.3, teknik şartnamenin I.18 ve sözleşme taslağının 16.7.4 maddesindeki; “ Asgari garanti süresi sonrası parça dahil ( vakumlu parçalar ( waveguide, klystron, tylatron, RF driver, klystron selonoid), tüpler, amorf kristal panel (epid dedektör) – sarf malzemeleri ve sistem aksesuarları hariç) periyodik bakım ve onarım: Sistem toplam satın alma bedelinin %6’ sını geçemez...” şeklindedir. Bu düzenlemede “klystronun” açık şekilde belirtildiği ancak muadili olan “magnetronun” belirtilmediği, söz konusu değişiklikle klystron elemanlı cihaz teklif edecek firmaların bu elemanda arıza riskini üstlenmezken, magnetron elemanlı cihaz teklif edecek firmalarının bu elemanda arıza riskini üstlenmek zorunda kaldığı,

Başvurudaki onuncu iddiaya ilişkin olarak; Teknik Şartnamenin I.16 maddesindeki; “… arızanın firmaya bildirilmesini müteakip, mühendisin arızalı cihazın bulunduğu yere gelmesinden itibaren cihazın teknik servis mühendisine teslim edilmesine kadar geçen süre downtime hesaplamasına dahil olmayacaktır.” düzenlemesinden, idarenin arızanın giderim süresini çalışma süresi kaybı olarak görmediği,

Belirtilmiştir.

Yukarıda yer verilen ve ihalenin iptaline gerekçe olarak gösterilen hususlar, daha çok idarenin belirlediği fiyat dışı unsurların gereksizliğine ilişkindir. Ancak ileri teknoloji gerektiren ihale konusu cihazlara ilişkin olarak idarenin, piyasadaki en iyi sonucu elde edebileceği cihazları seçmek konusundaki takdir yetisine müdahil olmanın, yerindelik denetimi anlamına geleceği gerekçesi ile ihalenin iptaline gerekçe gösterilen hususların Kurumun takdir yetkisinde olmadığı görüşüyle ihalenin iptaline ilişkin karara katılmıyorum.

Bahattin IŞIK

** Kurul Üyesi**