KİK Kararı: 2009/UM.I-2344 (17 Eylül 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/068
Gündem No : 10
Karar Tarihi : 17.09.2009
Karar No : 2009/UM.I-2344
BAŞVURU SAHİBİ:
Doruk Ecza Deposu Tic. Ltd. Şti., Ördekkasap Mah. İbrahim Müteferrika Cad. No:19/1-2 Çapa/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü, Babahasan Alemi Mah. Horhor Cad. Kavalalı Sok. No:3/4 Fatih/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/52074 İhale Kayıt Numaralı "4 Kalem Port İğnesi ve İnfüzyon Pompası Temini" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.09.2009 tarih ve I.M.17.91.G028/2009-30E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İstanbul Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 05.06.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “4 Kalem Port İğnesi ve İnfüzyon Pompası Temini” ihalesine ilişkin olarak, Doruk Ecza Deposu Tic. Ltd. Şti.’nin 17.08.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.08.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 28.08.2009 tarih ve 19681 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.08.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; İstanbul Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 05.06.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “4 adet Port İğnesi ve İnfüzyon Pompası Temini” ihalesinde;

1. İhalenin birinci kısmına (Elastomer 2 Günlük Pompa) ilişkin olarak, kendilerince teklif edilen ürünün, koruma kılıfının sert PVC olduğu, kırılma ve sızdırma ihtimali bulunduğu, ürün boyunun 16 cm olduğu, gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak kendileri tarafından idareye önerilen ürünün teknik özelliklerinin, teknik şartnamenin 12 nci maddesinde yer alan kriterleri karşıladığı, bu nedenle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiği, diğer taraftan ihale (1 inci kısım) üzerinde bırakılan ve en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen 3AF Grup Med. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan elastomerik 2 günlük pompanın özelliklerinin ise, teknik şartnamenin 8 ve 16 ncı maddelerinde tarif edilen kriterleri karşılamadığı,

2. Kliniğin önemli ihtiyaçlarından olan ihalenin 2 nci kalem ürün ( Elastomerik 7 Günlük Pompa) için kendilerinin ve ihaleye geçerli teklif sunan diğer teklif sahibinin (Çapa Medikal San Tic. Ltd. Şti.) teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin iptal edildiği, bunun mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İstanbul Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 05.06.2009 tarihinde kısmi teklife açık olarak yapılan “4 adet Port İğnesi ve İnfüzyon Pompası Temini” ihalesinde; 7 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihalenin 1 inci kısmına 3, 2 nci kısmına 2, 3 üncü ve 4 üncü kısımlarına ise 6 isteklinin katıldığı, 03.08.2009 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin; 1 inci kısmının (Elastomerik 2 Günlük Pompa) 3AF Grup Med. Tic. Ltd. Şti üzerinde bırakıldığı, 3 ve 4 üncü kısımlarının (Port iğnesi G20/20mm, Port iğnesi G20/25mm) Çapa Medikal San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ancak ihalenin 2 nci kısmının (Elastomerik 7 Günlük Pompa) ise isteklilerce idareye sunulan tekliflerin teknik şartnamede belirtilen kriterleri karşılamadığı gerekçesi ile bütün tekliflerin değerlendirme dışı bırakılarak iptal edildiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 12 nci maddesinde; “… i hale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü yer almaktadır.

İhalenin 1 inci ve 2 nci kısmında alımı öngörülen infüzyon pompasına ilişkin teknik şartnamenin 1 inci maddesinde; “Hastanın yaşam kalitesini arttıracak şekilde küçük, güvenli, dayanıklı ve kolay taşınabilir tek kullanımlık olmalıdır.” düzenlemesine,

3 üncü maddesinde; “İki katlı elastik membranlı, iç tabaka; iç yüzey biyolojik olarak uyumlu polimer veya şeffaf ve polizopren olmalı, dış yüzeyi yumuşak PVC, dış tabaka; iç yüzey lateks, dış yüzeyi tercihen yumuşak PVC olmalıdır. Günlük kullanımda dışarıdan merkezi bir basınca maruz kaldığında güvenli, spontan rüptürü veya kaçağı olmayan ürün olmalıdır.” düzenlemesine,

12 nci maddesinde; “Sızdırmayı önleyecek sert veya yumuşak dış kılıfı olmalıdır. ” düzenlemesine,

22 nci maddesinde; “ Hazırlanması, uygulanması ve depolanması kolay olmalıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun İhaleye Katılımda Yeterlik Kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine dair (b) fıkrasının 9 numaralı bendinde, ihale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği hüküm altına alınmıştır.

**** Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde yer alan;“ Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.” hükmü gereğince, idarece hazırlanan teknik şartnamenin “ortak özellikler” başlıklı bölümün (e) maddesinde; “ İstekliler ihale sırasında değerlendirilmek üzere en az 1 (bir) adet numuneyi komisyona teslim edeceklerdir.” düzenlemesi yapılmıştır.

Anılan düzenleme ile idarenin, teklifleri numune inceleme yolu ile değerlendireceği, bu itibarla isteklilerden teklifleri ile birlikte alımı yapılacak olan ürünlerin numunelerinin de istenildiği, ihale üzerinde bırakılan istekli ve başvuru sahibinin teklifleri ile birlikte alıma konu ürünün katalog ve numunesini birlikte idareye sunduğu anlaşılmıştır.

Teknik şartnamenin 8 inci maddesinde; “C ihaz gama steril olmalıdır” düzenlemesi, 16 ncı maddesinde ise; “ set 95 cm uzunlukta ve infüzyonun istenmeden kesilmesini önlemek için kink (kırılma katlanma ) yapmayan özellikte olmalı, set üzerinde klemp olmamalıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından idareye sunulan “AccuFlo/AccuFlux Elastomerik Pompa” katalogunda; elastomerik pompanın, tek kullanımlık olmak üzere steril edilmiş olarak kullanıma hazır durumda bulunduğu, akış hızının, mikro borunun lümen büyüklüğü ve uzunluğu ile kontrol edildiği, cihazın içerisinde bulunan terkibin pompaya bağlanan set ile infüze edildiği, pompa ve set, hastanın hareket ve dolaşmasına engel olmayacak şekilde portatif olarak kullanılabileceğine ilişkin bilgilerin yer aldığı, set uzunluğuna ilişkin bir açıklamaya ise yer verilmediği, ancak teknik şartnamenin “ortak özellikler” başlıklı bölümün (e) maddesi gereğince, ihale üzerinde bırakılan istekli, teklifi ile birlikte teklif edilen ürününün numunesini de idareye sunduğu, idarelerin, teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygunluğunu, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında demonstrasyon ya da numune inceleme yoluyla yapabileceği gibi bunu malın teslimini müteakip muayene ve kabul aşamasında da yapabilirler. Bu konudaki takdir yetkisi idarelere ait olup, malın teknik şartnameye uygun olup olmadığı konusunda verilecek kararlarda ise idarenin takdiri ve sorumluluğu bulunduğu, idare mavzuattan gelen takdir yetkisini, isteklilerce teklif edilen ürünlerin teknik şartnameye uygunluğunu, dokümanda yer alan düzenleme uyarınca kendilerine teslim edilen numuneler üzerinde inceleme yapılmak suretiyle kullanarak teklifleri değerlendirdiği anlaşılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun ilgili hükümleri gereğince, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirme yükümlülüğünün bulunduğu, muayene ve kabul komisyonlarının ise sözleşme ve şartnamede öngörülen kriterde yüklenici tarafından idareye teslim edilen malı; muayene, kabul yetki ve sorumluluğu bulunmaktadır. Ürünün teslimi aşamasında, muayene ve kabul işlemleri gerçekleştirilirken teslim edilen malın, teknik şartname ve numune bilgilerinin yansıtmadığı yönünde bir tespit yapılması durumunda yüklenici hakkında mevzuat gereğince ayrıca yaptırım uygulanması da söz konusu olabilecektir.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen ürünün teknik özelliklerinin teknik şartname kriterlerini karşılayıp karşılamadığı hususu, numune üzerinde yapılan değerlendirme sonucunda belirlendiği, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme ile ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından önerilen ürünün özelliklerinin, teknik şartnamede belirtilen kriterleri karşıladığı anlaşıldığından alıma konu ürünün ihale komisyonunca kabul edildiği, başvuru sahibince idareye sunulan ürün numunesinin ise teknik şartname kriterlerini karşılamadığı gerekçesi ile başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Bu iddia, ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler kapsamında değerlendirilmiştir.

4734 sayılı Kanun 56 ncı maddesinde**; “** İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalenin iptal kararlarından sadece şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle idare tarafından alınan iptal kararları ile itirazen şikayet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından alınan iptal kararları itirazen şikayete konu edilebilir.

Söz konusu ihalenin; 25.05.2009 tarihinde Kuantum Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından, 22.05.2009 tarihinde ise başvuru sahibi tarafından şikayete konu edildiği, 03.08.2009 tarihli ihale komisyonu kararı ile söz konusu ihalenin 2 nci kısmının iptal edildiği, kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine 04.08.2009 tarihinde RR01685532329 posta barkod numarası ile iadeli taahhütlü olarak gönderildiği, posta alındısının tebliğ tarihi tespit edilememiş ise de, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesinin 2 nci fıkraısı gereğince, şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan kararlara ilişkin olarak iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci günün (11.08.2009) başvuru sahibine tebliğ tarihi olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Şikayetçinin, söz konusu iptal kararına karşı, şikayetin farkına varılması gereken tarih olan 11.08.2009 tarihini takip eden beş günlük süre içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekmekte iken, bu süre geçtikten sonra 28.08.2009 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

**** İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci bendinde, 16 ncı maddenin birinci fıkrasında belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilebileceği, aynı Yönetmeliğin 17 nci maddesinde ise; bu Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine, Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği hükmüne yer verilmiştir.

__

Yapılan inceleme sonucunda, şikayetçinin, yukarıda anılan mevzuat hükümleri gereğince, söz konusu iptal kararına karşı, şikayetin farkına varıldığı tarih olan 11.08.2009 tarihini takip eden beş günlük süre içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekmekte iken, bu süre geçtikten sonra 28.08.2009 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

**** __

4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları ” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (9) numaralı alt bendinde; _“İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları” _istenilmek suretiyle yeterlik değerlendirmesinde kullanılabileceği, hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde; idarelerce gerek görüldüğü takdirde, teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerinin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafların ayrı ayrı veya birlikte istenilebileceği düzenlenmiştir.

İncelemeye konu ihalenin teknik şartnamesinin 8 inci maddesinde; “cihaz gama steril olmalıdır” düzenlemesine, 16 ncı maddesinde; “set 95 cm uzunlukta ve infüzyonun istenmeden kesilmesini önlemek için kink (kırılma katlanma ) yapmayan özellikte olmalı, set üzerinde klemp olmamalıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Mal alımı ihalelerinde; “yeterlik değerlendirmesine ” esas teşkil etmek üzere isteklilerden teklif ettikleri ürünlere ilişkin olarak numune sunmalarının istenmesi mümkün bulunmaktadır. Ancak, bu durumda isteklilerce verilen numunelerin idarece değerlendirmeye konu yapılabilmesi için ihale dokümanında numunenin hangi esas ve usullere göre değerlendirileceğine ilişkin “objektif ” kriterlere yer verilmesi ve idarenin sunulan numuneleri bu düzenlemeler çerçevesinde değerlendirmesi gerekmektedir.

İhale komisyonlarınca tesis edilen ihale işlemlerinin, ayrıca ihalelerde şeffaflık ilkesi gereğince, objektif kriterlere uygun ve idari denetime imkan verecek şekilde gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibi, ihale üzerinde bırakılan ve en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen 3 AF Grrup Med. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan elastomerik 2 günlük pompanın, teknik şartnamenin 8 ve 16 ncı maddelerinde tarif edilen kriterleri karşılamadığı iddiasında bulunmuştur. İhale komisyonu üyeleri tarafından incelenmek ve değerlendirilmek üzere teslim edilen numunelere ilişkin düzenlenecek raporun hangi özellikleri sebebiyle teknik şartnamede istenilen şartları sağlayıp sağlamadığı (teknik) ihaleye teklif veren isteklileri tatmin edecek bir açıklıkta ve gerekçeli olması bir zorunluluktur. Nitekim incelenen ihalede, numune değerlendirilmesine ilişkin olarak hiç bir gerekçe belirtilmeden ihale komisyonu tarafından 3 AF Grrup Med. Tic. Ltd. Şti. firmasının ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği anlaşılmaktadır . Dolayısıyla ihale işlemlerinin ihalelerde şeffaflık ilkesi gereğince objektif kriterlere uygun ve idari denetime imkan verecek şekilde değerlendirme yapılmadığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kurumu, idarenin yapmış olduğu ihale işlemlerinin usul ve yasaya uygun olup olmadığını inceleyen ve idari denetimi sağlayan kuruluştur. Hak ve menfaat ihlaline uğradığını iddia eden isteklilerin hakkını arama konusunda başvuracağı ilk derece idari inceleme mercii olarak Kamu İhale Kurumu yetkili ve görevlidir. Bu sebeple, ihale üzerinde kalan istekli tarafından teklif edilen ürünün teknik şartnamenin 8 ve 16 ncı maddelerine uygun olup olmadığı hususunun orijinal katalogları, teknik şartname ve idareye sunulan numunelerin uzman bilirkişiye gönderilip, uzman bilirkişiden teknik görüş geldikten sonra karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Kurul kararına katılmıyorum.

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi