KİK Kararı: 2009/UM.I-1875 (13 Temmuz 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/058
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 13.07.2009
Karar No : 2009/UM.I-1875
BAŞVURU SAHİBİ:
Ege Tıp Kontuarı Tıbbi Cihaz Alet Tic.Ve San.Ltd.Şti., Ali Çetinkaya Bul. Havuz Apt. No:66/16 35220 Alsancak İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Balıkesir Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı, BALIKESİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/62555 İhale Kayıt Numaralı "20 Kalem Tıbbi Malzeme Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.07.2009 tarih ve I.M.13.45.0162/2009-25E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Balıkesir Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı tarafından 07.07.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “20 Kalem Tıbbi Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ege Tıp Kontuarı Tıbbi Cihaz Alet Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 17.06.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 24.06.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 30.06.2009 tarih ve 15263 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.06.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1- İhalenin şikayete konu ilk 10 kaleminin 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince iptaline,

2- Fazla yatırılan 1.000,00 TL bedelin başvuru sahibinin talebi halinde iade edilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1- 20 Kalem Tıbbi Malzeme Alımı ihalesi için idarece, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceğinin ihale dokümanı ile ihale ilanında belirtildiği, ihalenin 1- Batın Cerrahi Seti, 3- GKDC Koroner Seti ve Açık Kalp Cerrahi Setleri, 4- Göz Cerrahi El Aletleri, 7- Ortopedi Servisi Seti için fiyat dışı unsurların %7, 2- Genel Cerrahi Ameliyat Seti, 5- Kadın Doğum Cerrahi Setleri, 6- Mikrocerrahi Seti, 8- Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi Ana Cerrahi Aletleri, 9- Üroloji Kliniği Cerrahi Aletler, 10- Göğüs Cerrahisi Ameliyat Seti için fiyat dışı unsurların %13 olarak dikkate alınacağının belirtildiği, ilgi ihale kalemlerinin tamamının çeşitli branşlara ait cerrahi el aletleri seti olmasına rağmen aynı cins alım kalemleri için fiyat dışı unsurlarda farklı nispi oranların uygulanamayacağı, ilgi şartname maddeleri gereği alım listesi içeriğinde konteyner mevcut olmayan ancak teknik şartnamede ücretsiz olarak verilmesi şartı getirilen konteyner için fiyat dışı unsur istenmesinin mümkün olamayacağı, ayrıca idarece fiyat dışı unsur olarak belirtilen özelliklerin tek bir markaya ait olduğu, dolayısıyla idarece yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun 5, 12 ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 60 ncı maddelerine aykırı olduğu,

2- İhale dokümanı içeriğinde istenen konteynerler ile ilgili gerek liste gerekse teknik şartname incelendiğinde sadece 6- Mikrocerrahi Seti, 7- Ortopedi Servisi Seti ve 8- Plastik Cerrahi alım listeleri içeriğinde konteyner istendiği, ayrıca 1- Batın Cerrahi Seti, 2- Genel Cerrahi Ameliyat Seti, 3- GKDC Cerrahi Seti, 4- Göz Seti, 5- Kadın Doğum Seti 7- Ortopedi Seti 9- Üroloji Seti ve 10- Göğüs Cerrahisi Setleri için de listede yer almamasına rağmen idarece düzenlenen zeyilnamede setlere ait bütün teknik şartnamelerin 2.39 uncu maddesinde isteklilerce ihale kalemleri ile birlikte ücretsiz olarak büyük ve orta boy konteyner ve tel sepetlerin idarece belirlenen adetlerde verilmesi şartı koşulduğu, teknik şartnamede ve ilanda hiçbir evsaf belirtilmeden sadece büyük ve orta boy gibi (uzunluk, genişlik, dar, yükseklik, filtrenin alt tepside veya üst tepside olması vs.) onlarca ebat vasıf faklılığına rağmen afaki bir evsaf yazıldığı, öncelikle bu konteyner ve aksesuarların kesin evsafının belirlenmesi gerektiği, ardından Sağlık Bakanlığı’nın sterilizasyon malzemeleri, konteyner ve aksesuarları tıbbi cihaz kapsamına girmemesi sebebiyle Ulusal Bilgi Bankası’na firmalarca sehven kaydedilen konteynerlerin Sağlık Bakanlığı onayının iptal edildiği, UBB kayıtlarından çıkarıldığı, bu nedenle idarece istenen; “İsteklilerin T.C. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankasına (TİTUBB) kayıtlı olması ve alımı yapılacak tıbbi cihazların TİTUBB´da Sağlık Bakanlığı tarafından onaylı olması şartı aranacaktır.” şartı için bunların ayrı bir set olarak ihale edilmesi gerektiği,

3- İhale ilanı, idari şartname ve teknik şartnamelerde fiyat dışı unsurların 6 ncı maddesinde; “Geniş referans listesi ve kullanım tecrübesinin belgelenmesi” şartının koşulduğu, ayrıca % 40 oranında iş deneyim belgesinin istendiği, söz konusu düzenlemenin bu haliyle mevzuata aykırı olduğu,

4- İhale ilanı ile idari şartnamede yapılan; “Teklif edilen Cerrahi Setlerin, Paul Ehrlich, TSE, VDE, FDA, IEC, TÜV, UL, DIN vb. kuruluşlara ait belgesi ile EN ve/veya ISO standartlarına ait belgeleri belirtilecek ve verilecektir. 2- İstekliler vermeyi taahhüt ettikleri ürünün Tıbbi Cihaz Yönetmeliği kapsamında hangi sınıfa dahil olduğunu tekliflerinde beyan edecekler ve bu sınıfa ait Tıbbi Cihaz Yönetmeliğinde belirtilen CE sertifikalarını (AT sertifikası) teklifle beraber vereceklerdir. 3- Tıbbi Cihazlar için, cihaz yerli imalat ise TSE veya TSEK belgesi, Sanayi ve Ticaret bakanlığı satış sonrası hizmetleri yeterlilik belgesi, ithal ise CE Standart belgesine haiz olmalı ve firma teklifinde belgelemelidir. Bu belge Türkçe olmalıdır veya noter tasdikli Türkçe tercümesi olmalıdır.” şeklindeki düzenlemenin hem 4734 sayılı Kanuna hem de Sağlık Bakanlığı’nın 2008/36 sayılı Genelgesine aykırı olduğu,

5- İdare tarafından 24.06.2009 tarihinde düzenlenen 1 no. lu zeyilname ile ihalenin 2, 3 ve 7 inci kalemlerindeki cerrahi setlerde, bazı ürün kalemlerine ait evsaflarda katalog numarası bazında değişiklik yapıldığı, ancak idarenin zeyilnamesinde yapılan değişiklik incelendiğinde çoğu katalog numarasındaki değişikliğin ihaleye çıkılan ürün kalemlerinin ihaleden önce herhangi bir yaklaşık maliyet çalışması bulunmayan daha üstün modelde ve daha pahalı ürün evsafı ile değiştirildiği, bu hususun da ihale aşamasında isteklilerce teklif edilen bedel ile idarece tespit edilen yaklaşık maliyet arasında farkın oluşmasına sebep olacağı, ihalenin akıbetini etkileyeceği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilanının 5 inci maddesinde; _“5. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, en düşük fiyat esasına göre belirlenecektir. _

_
** Batın Cerrahi Seti, GKDC Koroner Seti ve Açık Kalp Cerrahi Setleri, Göz Cerrahi El Aletleri, Ortopedi Servisi Seti için fiyat dışı unsurlar:**_

_
_1-Konteynerin korozyona karşı anodize yüzey kaplaması olması (%1 N.A.)

__

2-Konteyner kapağındaki filtre kullan-at türü değil devamlı kullanılabilir özellikte olması (%1 N.A.)

_
3-Konteyner kullanım sayısı en az 4000 sterilizasyon olması (%1 N.A.)_

__

4-Konteyner için en az 6 ay sterilizasyonu muhafaza edilebildiğini gösterir üniversite mikrobiyoloji bölümü onaylı belge olması (%1 N.A.)

_
5-Konteyner kapaklarının şeffaf olması (%1 N.A.)_

_
6-Geniş referans listesi ve kullanım tecrübesinin belgelenmesi (%2 N.A.)_

_
** Genel Cerrahi Ameliyat Seti, Kadın Doğum Cerrahi Setleri, Mikrocerrahi Seti, Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi Ana Cerrahi Aletleri, Üroloji Kliniği Cerrahi Aletler, Göğüs Cerrahisi Ameliyat Seti için fiyat dışı unsurlar:**_

_
__ 1-Konteynerin korozyona karşı anodize yüzey kaplaması olması (%3 N.A.)_

_
2-Konteyner kapağındaki filtre kullan-at türü değil devamlı kullanılabilir özellikte olması (%1 N.A.)_

_
3-Konteyner kullanım sayısı en az 4000 sterilizasyon olması (%3 N.A.)_

_
4-Konteyner için en az 6 ay sterilizasyonu muhafaza edilebildiğini gösterir üniversite mikrobiyoloji bölümü onaylı belge olması (%3 N.A.)_

_
5-Koyteyner kapaklarının şeffaf olması (%1 N.A.)_

_
6-Geniş referans listesi ve kullanım tecrübesinin belgelenmesi (%2 N.A.)”_ şeklinde,

İdari şartnamenin 35.1 inci maddesinde ise; “Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir. Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara ilişkin düzenlemeler ile hesap yöntemi 35.2 inci maddesinde yer almaktadır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Her ne kadar ihale ilanında ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirleneceği belirtilmişse de, ilanının devamında fiyat dışı unsurlara da yer verildiği tespit edildiğinden ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurlar da kullanılarak belirleneceği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan; Batın Cerrahi Seti, GKDC Koroner Seti ve Açık Kalp Cerrahi Setleri, Göz Cerrahi El Aletleri, Ortopedi Servisi Setine ait teknik şartnamelerde, cihazın vazgeçilmez özellikleri itibariyle %93, üstün teknik özellikler itibariyle (fiyat dışı unsur) %7 oranında, Genel Cerrahi Ameliyat Seti, Kadın Doğum Cerrahi Setleri, Mikrocerrahi Seti, Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi Ana Cerrahi Aletleri, Üroloji Kliniği Cerrahi Aletler, Göğüs Cerrahisi Ameliyat Setine ait teknik şartnamelerde, cihazın vazgeçilmez özellikleri itibariyle %87, üstün teknik özellikler itibariyle (fiyat dışı unsur) %13 oranında bir belirlemenin yapıldığı, söz konusu teknik şartnamelerden sadece Mikrocerrahi Seti, Ortopedi Servisi Seti ve Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi Ana Cerrahi Aletleri için alım listesinde konteynerlere yer verildiği, diğer kalemler için konteynerlere yer verilmediği, ancak idarece düzenlenen zeyilname ile Ortopedi Servisi Seti de dahil olmak üzere 10 kalem cerrahi setlerden 8 kalemi için konteynerlerin idareye ücretsiz olarak verileceğinin düzenlendiği, ayrıca fiyat dışı unsur için kullanılan kriterlerin de idareye ücretsiz olarak teslim edilmesi gereken konteynerler üzerine oluşturulduğu anlaşılmaktadır.

** Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “**Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 59 uncu maddesinde; “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir.” şeklinde,

“Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 60 ıncı maddesinde ise;

“(1) İhale konusu malın özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

__

_(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belge ve/veya numune idari şartnamede açıkça belirtilir. _

__

(3) Ekonomik ve mali yeterlik kriterleri ile iş deneyim belgesi fiyat dışı unsur olarak öngörülemez.

__

(4) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti sınırlayıcı şekilde belirlenemez.

__

(5) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Mevzuatın yukarıya aktarılan hükümleri gereğince idarelerce fiyat dışı unsurların kullanılmasının öngörüldüğü durumlarda, ancak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurların fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği anlaşılmaktadır. Oysaki idarece kullanılan fiyat dışı unsurların idareye ücretsiz olarak verilmesi gereken konteynerlerin özelliği üzerine kurgulandığı, ayrıca idareye verilmesi gereken “ Geniş referans listesi ve kullanım tecrübesinin belgelenmesi” şartına bağlandığı anlaşılmaktadır. Bu bağlamda hem idarece kullanılan fiyat dışı unsura ilişkin kriterlerin mevzuata uygun olmadığı, hem de konteynerlerin ücretsiz olarak idareye verilmesi hususunun uygun olmadığı, ayrıca ihale dokümanı ile yeterlik kriteri olarak istenilen iş deneyim belgesine rağmen isteklilerden referans listesi istenmiş olmasının da mevzuata aykırı olduğu, üstelik bu belgenin fiyat dışı unsur olarak kullanılmasıyla istekliler arasındaki eşit muamele ilkesinin zedelenerek fırsat eşitliğinin ortadan kaldırıldığı, bunun ise 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne aykırılık taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle idarece fiyat dışı unsurların mevzuata uygun olarak kullanılmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin ilgi şartname maddeleri gereği alım listesi içeriğinde konteyner mevcut olmayan ancak teknik şartnamede ücretsiz olarak verilmesi şartı getirilen konteyner için fiyat dışı unsur istenmesinin mümkün olamayacağı yönündeki iddiası yerinde bulunmuştur.

Başvuru sahibinin ilgi ihale kalemlerinin tamamının çeşitli branşlara ait cerrahi el aletleri seti olmasına rağmen aynı cins alım kalemleri için fiyat dışı unsurlarda farklı nispi oranların uygulanamayacağı yönündeki iddiası ile ilgili olarak ise, idare tarafından uygulanan fiyat dışı unsura ilişkin kriterler mevzuata uygun olarak düzenlendiği takdirde, söz konusu kriterlerin ihale konusu işteki ağırlık oranına göre aynı nitelikteki malzeme için farklı ağırlık oranlarının kullanılmasına engel bir durum bulunmamaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin idarece fiyat dışı unsur olarak belirtilen özelliklerin tek bir markaya ait olduğu yönündeki iddiası ile ilgili olarak ise söz konusu iddianın yerinde olup olmadığı hususunda ancak teknik görüş alındıktan sonra bir değerlendirme yapılabilme imkanı bulunmaktadır. Ancak, başvuru sahibinin fiyat dışı unsurların idarece mevzuata uygun olarak belirlenmediği yönündeki iddiası yerinde bulunduğundan bu konuda herhangi bir teknik görüş alınmasına ihtiyaç duyulmamıştır. Dolayısıyla idarece ihale dokümanında belirlenen fiyat dışı unsurların mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmuştur.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde;“ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

__

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

__

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

__

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Kanunun yukarıya aktarılan hükmü gereğince, idarenin teknik şartnamelerde ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler yapabileceği, teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verebileceği anlaşılmaktadır. Ancak teknik şartnamelerde ve idarece düzenlenen zeyilnamede her set için büyük boy ve orta boy ifadesine yer verilmek suretiyle düzenleme yapıldığı, söz konusu düzenleme ile sete uygun olarak belli boyutların anlaşılmasının mümkün olup olmadığı hususunda bir belirleme yapılabilme imkanı olmasa da ihale dokümanını satın alan ve bu konuda bir tereddüdü olan isteklinin bu konuda idareden bilgi istemesine rağmen idarece herhangi bir açıklama yapılmaması sebebiyle başvuru sahibinin, teknik şartnamede ve ilanda hiçbir evsaf belirtilmeden sadece büyük ve orta boy gibi (uzunluk, genişlik, dar, yükseklik, filtrenin alt tepside veya üst tepside olması vs.) onlarca ebat vasıf faklılığına rağmen afaki bir evsaf yazıldığı, öncelikle bu konteyner ve aksesuarların kesin evsafının belirlenmesi gerektiği yönündeki iddiası yerinde bulunmuştur.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin Sağlık Bakanlığı’nın sterilizasyon malzemeleri, konteyner ve aksesuarları tıbbi cihaz kapsamına girmemesi sebebiyle Ulusal Bilgi Bankası’na firmalarca sehven kaydedilen konteynerlerin Sağlık Bakanlığı onayının iptal edildiği, UBB kayıtlarından çıkarıldığı, bu nedenle idarece istenen;“ İsteklilerin T.C.İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankasına (TİTUBB) kayıtlı olması ve alımı yapılacak tıbbi cihazların TİTUBB´da Sağlık Bakanlığı tarafından onaylı olması şartı aranacaktır.”şartı için bunların ayrı bir set olarak ihale edilmesi gerektiği yönündeki iddiası ile ilgili olarak ise;

4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde, Kamu İhale Kurumu’nun bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu belirtilmektedir. İdarelerce tesis edilecek işlemler tabii oldukları mevzuat çerçevesinde gerçekleştirilmesi gerektiğinden, konteynerlerin ayrı bir set olarak ihale edilip edilmeyeceği yönündeki kararın idarenin tabii olduğu mevzuatlar çerçevesinde kendi takdirinde olduğu, bu konunun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilanının 4.3.4 ve idari şartnamenin 7.5.2.3 üncü maddesinde; “Tekliflerle birlikte referans listesi verilmelidir.” şeklinde, teknik şartnamelerin cihazların üstün teknik özellikleri (fiyat dışı unsur) olarak düzenlendiği 6 ncı maddesinde; “ Geniş referans listesi ve kullanım tecrübesinin belgelenmesi %2 ” şeklinde düzenleme yapılmıştır.__

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin b bendinde, hangi belgelerin istenilebileceği hüküm altına alınmış, 2 numaralı alt bendinde de yeterlik kriteri olarak iş deneyim belgelerinin istenilebileceği belirtilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ikinci kısmında ise Mesleki ve Teknik Yeterlik için aranan belgeler sayılmıştır. Bu belgeler arasında referans belgelerine yer verilmemiş, 37 nci madde ile iş deneyim belgesine ilişkin düzenlemeye yer verilmiştir. Zaten iş deneyim belgesi referans yerine geçeceğinden ve idarece iş deneyim belgesi istenilmişken ayrıca referansın da istenilmiş olması 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkelere ve mevzuata aykırılık teşkil etmektedir. Bu nedenle başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmuştur.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilanının 4.3.3.1 ve idari şartnamenin 7.5.4 üncü maddesinde; “1- Teklif edilen Cerrahi Setlerin, Paul Ehrlich, TSE, VDE, FDA, IEC, TÜV, UL, DIN vb. kuruluşlara ait belgesi ile EN ve/veya ISO standartlarına ait belgeleri belirtilecek ve verilecektir. 2- İstekliler vermeyi taahhüt ettikleri ürünün Tıbbi Cihaz Yönetmeliği kapsamında hangi sınıfa dahil olduğunu tekliflerinde beyan edecekler ve bu sınıfa ait Tıbbi Cihaz Yönetmeliğinde belirtilen CE sertifikalarını (AT sertifikası) teklifle beraber vereceklerdir. 3- Tıbbi Cihazlar için, cihaz yerli imalat ise TSE veya TSEK belgesi, Sanayi ve Ticaret bakanlığı satış sonrası hizmetleri yeterlilik belgesi, ithal ise CE Standart belgesine haiz olmalı ve firma teklifinde belgelemelidir. Bu belge Türkçe olmalıdır veya noter tasdikli Türkçe tercümesi olmalıdır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Kalite ve standart ile ürünlerin piyasaya arzına ilişkin belgeler” başlıklı 42 nci maddesinde;

“(2) Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğu ve bu uygunluğu gösteren belge veya belgelere yönelik olarak ön yeterlik veya ihale dokümanında düzenleme yapılabilir. Yapılacak düzenlemede aşağıdaki hususlar esas alınır:

_ a) Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgeler, ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenebilir. Bu durumda, aday veya isteklinin teklif ettiği malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belgelerden birini sunması yeterlidir. _

__

_ b) İş ortaklığında ortaklardan biri tarafından teklif edilen malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgelerden birinin sunulması yeterlidir. Konsorsiyumlarda, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak standart belgesine yönelik düzenleme ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede her bir kısım için ayrı ayrı yapılır. Konsorsiyum ortaklarından her biri başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği kısım için istenilen standart belgesini sunmak zorundadır._

__

_ c) Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgelerin, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülmemesi halinde; sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenici tarafından bu belge veya belgelerin muayene ve kabul komisyonuna sunulmasına yönelik teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında düzenleme yapılabilir._

__

_ ç) Alım konusu malın ulusal standardının bulunmaması durumunda, sadece ilgili uluslararası standarda uygunluğu gösteren belge veya belgelere yönelik düzenleme yapılabilir. Bu durumda aday veya istekli teklif ettiği malın uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belgesini sunmak zorundadır. İş ortaklığı ile konsorsiyum ortaklarının bu belge veya belgeleri sunması ile sözleşmenin uygulanmasına yönelik düzenlemelerde (b) ve (c) bentlerinde yer alan hükümler esas alınır.” _şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

İhale konusu işin 20 kalemden ve her bir kalemin de birden fazla kalemden (set halinde) oluştuğu hususu göz önünde bulundurulduğunda, her bir malzeme için idarece ihtiyaç duyulan kaliteye yönelik belgelerin de farklılık arz edeceği, bu nedenle her bir belgenin ilgili malzemeye uygun olarak isteklilerce verilmesi gerektiği, kaldı ki idareden alınan 10.07.2009 tarihli yazıda, isteklilerce verilen tekliflerde kalite belgeleri ile ilgili olarak herhangi bir sorunun yaşanmadığı hususu da teyit edildiğinden ihale dokümanında yapılan mevcut düzenlemenin bu haliyle 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatına aykırılık taşımadığı sonucuna ulaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

5. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinde; _“ Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” _hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 7 ve 8 inci maddesinde ise yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin kriterler ve hesaplama yöntemi düzenlenmiştir.

Söz konusu düzenlemeler dikkate alındığında yaklaşık maliyetin hesap edilmesinde, idarenin ihale konusu işin yaklaşık maliyetine göre ödeneğini ayarlaması, ihale ilan süre ve kurallarını bu maliyete göre belirlemesi, ihale usulünün tespit edilmesi, ihalelere sadece yerli isteklilerin katılıp katılmayacağı ile yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine bir fiyat avantajının olup olmayacağı, yeterlik kriterlerinin tespit edilmesi ve yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklilerin tekliflerinin sorgulanmasının yapılması gibi amaçların olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca yaklaşık maliyet ne kadar gerçekçi hesap edilirse ihale konusu işin piyasa rayiç bedellerine yakın bedellerle temin edilmesi de o nispette mümkün olmaktadır.

Ayrıca, Kamu İhale Genel Tebliğinin XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi**** başlıklı bölümün C. Yaklaşık Maliyetin Üzerindeki Teklifler başlıklı alt maddesinde; “İdarelerce tespit edilen yaklaşık maliyeti aşan tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır.

__

_ İhale komisyonu;_

__

_ a) Yaklaşık maliyet tespit edilirken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,_

_ b) Yaklaşık maliyeti güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını, _

_ c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,_

__

_ Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak verilen teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi belirleyerek işin ihalesine veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir hakkına sahiptir._

__

_ Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir.”_ açıklaması bulunmaktadır. Söz konusu açıklama gereğince verilen tekliflerin değerlendirilmesi noktasında idarelerce hesaplanan yaklaşık maliyetin önemi de ortaya çıkmaktadır.

İhale işlem dosyasında yapılan incelemede ihalenin şikayete konu kalemleri için idarece 9 firmadan fiyat alınmak suretiyle yaklaşık maliyetin hesap edildiği, ihalenin toplam yaklaşık maliyetinin 4734 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde yer alan eşit değerin üzerinde olduğu için ihale usulü, ilan süreleri ve kuralları, yerli istekliler ve yeterlik kriterleri açısından herhangi bir sorunun olmadığı, ihale onayında idarenin yeterince ödeneğinin de bulunduğu, kaldı ki Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıya aktarılan düzenlemesi gereğince idarece işlem de yapılabileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin yaklaşık maliyetin değiştiği hususundaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin ilk 10 kaleminin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin ilk 10 kaleminin iptaline ,

2- Fazla yatırılan 1.000,00 TL başvuru bedelinin başvuru sahibinin isteği halinde iadesine,__

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İdarelerce fiyat dışı unsurların kullanılmasının öngörüldüğü durumlarda, ancak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurların fiyat dışı unsur olarak kullanılabileceği, dokümanda geniş referans listesi ve kullanım tecrübesinin belgelenmesi şartı ile teknik şartnamede ücretsiz olarak verilmesi şartı getirilen konteynırın fiyat dışı unsur olarak belirlenemeyeceği, bu nedenle incelemeye konu ihalenin ilk 10 kaleminde belirlenen fiyat dışı unsur nedeniyle bu kalemlerin, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince iptal edilmesi gerektiği yönündeki kurul kararına katılıyoruz.

Ayrıca, dökümana itiraz edilen hususların, incelenen ihalede yansımalarının sağlıklı tahlil edilebilmeleri için mevzuata göre, bütün inceleme raporlarında yer alması gereken yaklaşık maliyet bileşenleri ile teklif fiyatlarının bulunmaması, inceleme raporunu muhteva ve ekleriyle birlikte eksik bırakmaktadır.

Ali Kemal AKKOÇ Adem KAMALI

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi **