KİK Kararı: 2009/UM.I-1735 (22 Haziran 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/054
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 22.06.2009
Karar No : 2009/UM.I-1735
BAŞVURU SAHİBİ:
Taksim Medikal Tic. Ltd. Şti., Gazipaşa Mahallesi Atatürk Alanı Taksim İşmerkezi -K.1 D.1 TRABZON

İHALEYİ YAPAN İDARE:
KTÜ Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü, TRABZON

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/35287 İhale Kayıt Numaralı "Beyin Cerrahi Bölümüne 6 Grup(94 Kalem) Malzeme Alımı (3 Üncü Grup)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

17.06.2009 tarih ve I.M.11.90.0162/2009-21E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

KTÜ Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 04.05.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Beyin Cerrahi Bölümüne 6 Grup (94 Kalem) Malzeme Alımı (3 üncü Grup)” ihalesine ilişkin olarak Taksim Medikal Tic. Ltd. Şti.’nin 28.05.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.06.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.06.2009 tarih ve 13156 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.06.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1- İhalenin 3 üncü grubuna en uygun fiyat ile teklif verdikleri, ancak kesinleşen ihale kararı ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin daha yüksek fiyatla teklif veren istekli üzerine bırakıldığının kendilerine bildirildiği, kendi teklif ettikleri ürün kalitesinin de Sağlık Bakanlığı tarafından aranılan bütün koşullara ve kaliteye sahip olduğunun verilen belgelerle sabit olduğu ve kendi ürünleri ile ihale üzerinde kalan isteklinin ürünleri arasında herhangi bir kalite farkının bulunmadığı,

2- Kesinleşen ihale kararının bildiriminden sonra idareye yapılan şikayet üzerine, ihalenin açık ihale usulü ile yapılmasına rağmen idarece ihale üzerinde kalan isteklinin teklif bedeli üzerinden pazarlık yapılarak 257.968,00 TL’lik teklif bedelinin 232.000,00 TL’ye çekildiği, böylece 4734 sayılı Kanuna aykırı işlem tesis edildiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale işlem dosyasında yapılan inceleme sonucunda, ihalenin 3 üncü grubuna başvuru sahibi ile birlikte iki istekli tarafından teklif verildiği, idarece yapılan değerlendirme sonucunda başvuru sahibinin teklifinin; idari şartnamenin 7 nci maddesinin (b) bendinin 2 nci maddesindeki belgeleri usulüne uygun vermediği (tüzel kişiliğin imza sirkülerinin olmadığı için), idari şartnamenin 7 nci maddesinin (ç) bendindeki belgeyi usulüne uygun vermediği (geçici teminat süre yönünden uygun olmadığı için), idari şartnamenin 7 nci maddesinin 7.5.1 inci maddesindeki belgeyi usulüne uygun vermediği (iş deneyim belgesi özel sektörden alınmış, sözleşme tasarısı imzasız ve faturalar sunulmadığı için) gerekçeleri ile değerlendirme dışı bırakıldığı, bu hususa ilişkin olarak idarece 04.05.2009 tarihli uygun olmayan belgelerin uygun sayılmama gerekçesine ilişkin tutanağın düzenlendiği, 25.05.2009 tarihli kesinleşen ihale kararı ile de bu durumun başvuru sahibine bildirildiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin 07.05.2009 tarihli idareye yapmış olduğu başvuruda, idari şartnamede belirtilen şartlardan; iş deneyim faturasının sunulmaması, geçici teminat mektubunun tarihinin belirlenen sürede olmaması, şirket temsilcisine ait imza sirküsü yerine şahsi imza sirküsünün konulması gibi eksikliklerin şirkette çalışanların dikkatsizliği ve ihmali ile dosyaya konulmadığı, söz konusu belgelerin şirketlerinde fazlasıyla mevcut olduğu, ortada sahip olunmayan ve aldatmaya yönelik bir icraat olmadığı, kasıt değil ihmalin olduğu belirtilerek ihaleye en düşük fiyatı verdikleri için söz konusu eksikliklerin yazıları ekinde idareye gönderildiği, geçici teminat mektubunun süresinin de istenilen süre kadar uzatılacağının bildirilerek ihalenin kendilerine verilmesi gerektiği hususunun idareden talep edildiği, ancak idarece söz konusu talebin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuata aykırı olduğu gerekçesi ile başvurunun kabul edilmediği anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin 7 nci maddesinde isteklilerin teklifleri ile birlikte idareye vermesi gereken belgeler düzenlenmiş olup 7.1 inci maddesinin (b) bendinde; “Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

__

_ 1- Gerçek kişi olması halinde noter tasdikli imza beyannamesi, _

_ 2- Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,”_ şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Başvuru sahibi tüzel kişiliğe haiz olduğundan, imza sirküsünü de idari şartnamenin yukarıya aktarılan düzenlemesinin 2 nci maddesine uygun olarak vermesi gerekmekte iken anılan isteklinin imza sirküsünün tüzel kişiliğe ait olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle söz konusu belge de mevzuata uygun olarak düzenlenmemiştir.

Diğer taraftan, idari şartnamenin 7.5.1 inci maddesi ile isteklilerden teklif edilen bedelin %25’i oranında iş deneyim belgesi verilmesi hususunda düzenleme yapılmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Özel sektöre ve yurt dışında gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerin iş deneyiminin belgelendirilmesi” başlıklı 46 ncı maddesinde; “(1) Özel sektöre ve yurt dışında gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki hususlar esas alınır:

__

_ a) Özel sektöre gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerde; işe ilişkin sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına yönelik olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri ile serbest meslek makbuzu nüshaları veya bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifleriyle birlikte sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş bitirme belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınmaz…” _düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu düzenlemeye göre özel sektöre gerçekleştirilen işlere ait iş deneyim belgesi için başvuru sahibinin işe ilişkin sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına yönelik olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri ile serbest meslek makbuzu nüshaları veya bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerini sunması gerekirken ihale işlem dosyasında yapılan incelemede, sözleşmenin imzasız olarak sunulduğu, faturalara ilişkin olarak herhangi bir belgenin de ihale işlem dosyasında bulunmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinde; “ Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

__

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü yer almaktadır.

Yine 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesinde de; “Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü yer almaktadır.

İdari şartnamenin 31 inci maddesinde de benzer düzenlemelere yer verilmiştir. Buna göre eksik belgelerin hiçbir şekilde tamamlatılmayacağı hükme bağlandığından idarece eksik belgelerin tamamlatılması mümkün değildir. Bu nedenle başvuru sahibinin teklifinin eksik belge kapsamında idarece değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmış olup idarece tesis edilen işlemler mevzuata uygun bulunmuştur.

Başvuru sahibinin geçici teminat mektubunun geçerlilik süresinin yetersizliği ile ilgili olarak ise, 4734 sayılı Kanunun “Teminat mektupları” başlıklı 35 inci maddesinde; “ _Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir. _

__

32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.” hükmü bulunmaktadır.

İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde ise; “Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 12.08.2009 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.” şeklinde düzenleme yapılarak geçici teminat mektubunun süresinin 12.08.2009 tarihinden az olmaması istenmiştir.

Ancak başvuru sahibi tarafından verilen geçici teminat mektubunun geçerlilik süresi 01.08.2009 olarak düzenlenmiş olup anılan tarih de idari şartnamede belirtilen geçerlik süresini karşılamamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesinde yer alan; “Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir…” hükmü gereğince geçici teminatı uygun olmayan başvuru sahibinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması hususu mevzuata uyarlık taşımaktadır.

Sonuç olarak; başvuru sahibinin teklifinin, teklif belgelerinin usulüne uygun olarak sunulmadığı gerekçesi ile idarece değerlendirme dışı bırakıldığı, idarece bu yönde tesis edilen işlemlerin de mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

13.04.2009 tarihinde yayımlanan ihale ilanında ihalenin açık ihale usulü ile yapılacağı ve tekliflerin 04.05.2009 tarihinde alınacağı ilan edilmiştir.

İhale üzerinde kalan istekliye ait birim fiyat teklif mektubu 04.05.2009 tarihli olup idarece düzenlenen birim fiyat çizelgesi de 04.05.2009 tarihlidir. Her iki belgede de ihale üzerinde kalan istekli tarafından ihalenin şikayete konu 3 üncü grubuna 232.000,00 TL teklif verildiği anlaşılmaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 55 inci maddesinde; “(1) Ön yeterlik ve yeterlik başvuruları ile tekliflerin alınması ve açılmasına ilişkin işlemler; Kanun, bu Yönetmelik ve tip şartnamelerde belirtilen hükümler çerçevesinde standart formlar kullanılarak gerçekleştirilir.

__

(2) Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı, başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerin her biri için ayrı sütun içerecek şekilde düzenlenir.

__

(3) Hazır bulunanlar önünde yapılan ilk oturumda, sunulan zarflardan uygun olanların açılması ve belge kontrolünün yapılması aşamasında, aday veya isteklilerce sunulan belgeler tek tek kontrol edilerek hangi belgelerin sunulduğu Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında her belge için açılmış bulunan sütunlara kaydedilerek gösterilir. İhale usulüne göre ilgili oturumda istekliler ve teklif ettikleri fiyatlar ile işin yaklaşık maliyeti duyurularak tutanak düzenlenir. Bu tutanakların komisyon başkanınca onaylanmış suretleri, isteyenlere imza karşılığı verilmeden oturum kapatılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale işlem dosyası üzerinden yapılan incelemede idarece, Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenen standart formlardan zarf açma ve belge kontrol tutanağı ile isteklilerce teklif edilen fiyatlar tutanağına ilişkin standart formların kullanılmadığı ancak anılan belgelerin standart formlara uygun olmayan bir şekilde idarece kayıt altına alındığı anlaşılmıştır. Ayrıca Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenen standart formlardan Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı ve/veya Teklif Edilen Fiyatlara (ve Yaklaşık Maliyetin Açıklanmasına) İlişkin Tutanağın Hazır Bulunanlar Önünde Yapılan İlk Oturumda Talep Edenlere Verildiğine İlişkin Tutanağın da ihale işlem dosyasında bulunmadığı, buna göre isteklilerce söz konusu bilgilerin idareden talep edilmediği için anılan belgenin de idarece düzenlenmediği sonucuna ulaşılmıştır.

Ancak başvuru sahibinin şikayet dilekçesi ekinde, ihaleye teklif veren isteklilerce teklif edilen fiyatların el yazısı ile not alınmış şeklindeki yazılı belgelere yer verildiği, buna göre ihale üzerinde kalan isteklinin ihalenin şikayete konu kalemi olan 3 üncü grubu için 257.968,00 TL fiyat teklifi verdiğine ilişkin not alındığı, ancak ihale işlem dosyasında ihale üzerinde kalan istekli tarafından ihalenin şikayete konu 3 üncü grubu için teklif edilen söz konusu bu bedeli doğrulayacak herhangi bir bilgiye ulaşılamadığı, bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu yönünde bir değerlendirmenin yapılabilmesi için başvuru sahibinin idarece Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı ve/veya Teklif Edilen Fiyatlara (ve Yaklaşık Maliyetin Açıklanmasına) İlişkin Tutanağın Hazır Bulunanlar Önünde Yapılan İlk Oturumda Talep Edenlere Verildiğine İlişkin Tutanağın düzenlenmesini isteyerek bu tutanağın imzalı bir örneğini de Kuruma şikayet dilekçesi ekinde vermesi gerekmektedir. Söz konusu belge olmadan başvuru sahibinin iddiasının yerinde olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapma imkanı bulunmadığı, ayrıca ihale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden de başvuru sahibinin iddiasını doğrulayacak herhangi bir bilgiye ulaşılamadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu konudaki iddiası da yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

a) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

b) Fazla yatırılan 1.000,00 TL bedelin başvuru sahibinin talebi halinde iade edilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalenin __Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, incelemeye konu 3 üncü grup ihaleye ilişkin yaklaşık maliyetin toplam 239.650,84 TL olarak belirlendiği;

İhalede 6 adet ihale dokümanının satın alındığı, 04.05.2009 tarihinde yapılan 3 üncü grup ihaleye 2 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen tekliflerden 1 adedinin geçerli olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklif seçilen ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının 232.000,00 TL olduğu ve yaklaşık maliyete yakın bulunduğu dikkate alındığında ihalede rekabetin oluşmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Temel İlkeler” başlığı altında; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler” gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu ihalede Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden “rekabet ” ilkesinin ihlal edildiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, çoğunluk kararına katılmıyorum.

** Adem KAMALI**

** KurulÜyesi **