KİK Kararı: 2009/UM.I-1105

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/023
Gündem No : 10
Karar Tarihi : 16.03.2009
Karar No : 2009/UM.I-1105
BAŞVURU SAHİBİ:
Umut Turizm Tasarım San. ve Tic. Ltd. Şti., Özgü Sokak 13/A-B Siteler/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kemer Belediye Başkanlığı, Merkez Mahallesi Yalı Caddesi No:1 07980 Kemer/ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/283 İhale Kayıt Numaralı "Çocuk Oyun Grubu ve Dış Mekan Spor Aletleri Alımı." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

13.03.2009 tarih ve I.M.06.08.0105/2009-12 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Kemer Belediye Başkanlığı tarafından 29.01.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Çocuk Oyun Grubu ve Dış Mekan Spor Aletleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Umut Turizm Tasarım San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 09.03.2009 tarih ve 6180 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; başvuru konusu ihalede Burak Mim. Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ile aynı marka CD’de çizimlerin sunulduğu, CD’lerin seri numaralarının aynı olduğu, çizimlerin aynı tarihte oluşturulduğu gerekçesiyle ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulundukları dolayısıyla tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak teminatlarının irat kaydedildiği bunun mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru konusu ihalede idarece gönderilen 12.03.2009 tarihli ve 32-1102 sayılı yazıdan, Sağıroğlu Spor Malzemeleri Bilg. İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ihale tarihinden bir gün sonra ihale dokümanında belirtilen ve ihale dosyasında sunulması istenilen çocuk oyun grubu ve dış mekan spor aletlerine ait çizimlerin CD ortamında autocad formatında istenilmesinden dolayı ihaleye katılamadığı gerekçesiyle ihale dokümanına yönelik olarak başvuruda bulunulduğu bu başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması nedeniyle 04.02.2009 tarihli işlemle reddedildiği bu tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında idareye herhangi bir başvurunun bulunmadığı anlaşılmıştır.

İdarece tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında yapılan değerlendirmede Burak Mim. Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ile başvuru sahibinin aynı marka CD’de çizimlerin sunulduğu, CD’lerin seri numaralarının aynı olduğu, çizimlerin aynı tarihte oluşturulduğu gerekçesiyle ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulundukları dolayısıyla tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak teminatlarının irat kaydedildiği Kuruma itirazen şikayet başvurusunun bu hususa ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

İdarece gönderilen yazıdan idarenin ihalenin iptaline ilişkin işlemiyle, sözkonusu ihaleye yönelik olarak daha önce yapılan şikayet başvurusunun konusu arasında maddi veya hukuki bir bağlantıya rastlanılmamıştır.

5812 sayılı Kanunla değişik 4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinde;

“ İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir. ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14 üncü maddesinde;

“ İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. ” hükmü ile,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurusu” başlıklı 8 inci maddesinde;

“ İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içersinde idare tarafından bir karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

__

(2) İhalenin iptali kararlarından sadece aşağıda belirtilenler itirazen şikayete konu edilebilir:

a) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle idare tarafından alınan iptal kararları.

b) İtirazen şikayet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından alınan iptal kararları.

__

(3) Herhangi bir şikayet veya itirazen şikayet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulamayacağından, bu kararlar ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebilir. ” açıklaması yer almaktadır.

İdarece ihalenin iptaline ilişkin olarak yapılan işlemlere karşı Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet yoluyla başvurulmasının ön şartı bu iptal işleminin şikayet üzerine veya itirazen şikayet başvurusu üzerine yapılması, yani illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Başvuru konusu ihalede ihalenin iptali ile ihale dokümanına yönelik olarak daha önce yapılan başvuru arasında maddi veya hukuki illiyet bağı bulunmamaktadır.

Yukarıda yer verilen Kanun ve Yönetmelik hükümleri ile Tebliğ açıklaması bu yöndedir. Bu itibarla şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınmayan ihalenin iptaline karşı yapılan başvuruları Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmadığından 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

Şikayet dilekçesi ve eklerinin birer örneğinin ilgisi nedeniyle İçişleri Bakanlığı’na gönderilmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.

Adem KAMALI

** KurulÜyesi **

KARŞI OY

Kurul tarafından,

İncelemeye konu itirazen şikayet başvurusunun görev yönünden reddolunmasına rağmen, Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-25 nolu kararı doğrultusunda istekli tarafından yatırılmış bulunan başvuru ücretinin ilgilisine iadesi yönünde bir karar alınmadığı görülmektedir.

Söz konusu uygulama hukukun genel ilkelerine ayrıca Anayasa' ya aykırı düşmektedir. Şöyle ki;

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasında itirazen şikayet;

“a) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması halinde,

_ b) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptali kararına karşı,_

_ c) İtirazen şikayet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından verilen ihalenin iptali kararına karşı, _

_ Kuruma yapılan başvurudur.”_ şeklinde tarif edilmiştir.

**** 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 53 üncü maddesinin (j) bendinin (2) nolu alt bendinde, “ Mal ve hizmet alımı ihalelerinde; yaklaşık maliyeti beşyüz bin Yeni Türk Lirasına kadar olanlarda bin Yeni Türk Lirası, beşyüz bin ile bir milyon Yeni Türk Lirası arasında olanlarda iki bin Yeni Türk Lirası, bir milyon Yeni Türk Lirası ve üzerinde olanlarda üç bin Yeni Türk Lirası, yapım işi ihalelerinde yaklaşık maliyeti bir milyon Yeni Türk Lirasına kadar olanlarda bin Yeni Türk Lirası, bir milyon ile on milyon Yeni Türk Lirasına kadar olanlarda iki bin Yeni Türk Lirası, on milyon ile yirmi milyon Yeni Türk Lirası arasında olanlarda üç bin Yeni Türk Lirası, yirmi milyon Yeni Türk Lirası ve üzerinde olanlarda dört bin Yeni Türk Lirası tutarında ” itirazen şikayet başvuru bedelinin alınacağı düzenlemesi yer almış almıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5812 sayılı Kanun ile değişik 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasında; “ Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

“ a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,__

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,__

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

_ karar verilir.”_ hükmüne yer verilmiş, bu madde ile; tirazen şikayet üzerine Kurum tarafından alınacak kararlar tahdidi olarak sayılmıştır. Bu üç karar şekli içinde görev yönünden red ile ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Kurumun görev alanına girmediği halde yapılan başvuruların itirazen şikayet başvurusu olarak değerlendirilmesi ve Kuruma bu amaçla yatırılmış bulunan bedelin iade edilmemesinde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.__

Diğer yandan,

Anayasanın 73 üncü maddesinin 3 üncü fıkrası, vergi, resim, harç vb. mali yükümlülüklerin kanunla konulacağını açıkça hükme bağlamıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5812 sayılı Kanun ile değişik 54 üncü maddesinin yedinci fıkrasında, itirazen şikayet dilekçelerine Kanunun 53 üncü maddenin (j) bendinin (2) nolu alt bendinde belirtilen başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunlu kılınmıştır. Ancak kanunda yer alan düzenlemede belirtilen başvuru bedeli itirazen şikayet başvurusunun Kurum tarafından incelenerek sonuçlandırılması hizmeti karşılığında alınacak kurumun gelirleri arasında sayılmıştır.

Kurumun görev alanında bulunmayan bir hususta Kuruma başvuru yapılmaksızın doğrudan diğer yasal başvuru yollarının kullanılabilmesi imkanı olup olmadığı konusunda mevzuatta bir hüküm de bulunmadığı gibi, Kurum görev alanına girmeyen bir başvuru nedeni ile ödenen başvuru bedelinin genel düzenlemelerden hareketle iade edilmeyeceği sonucuna varılmasında mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Usulüne uygun itirazen şikâyet başvuruları durumunda başvuru bedeli alınacağı, Kanunda bu başvuru bedelinin Kurum gelirleri arasında olduğu, Kurumun görev alanına girmeyen bir uyuşmazlığın çözümü için yapılan başvuruda ise; işin esasına girmeden konunun görev yönünden reddedilmesi halinde başvuru bedelinin iade edilmeyeceğine ilişkin Kanunda açık bir düzenleme bulunmamasına rağmen, Kurulun başvuru bedelinin iade edilmeyeceğine ilişkin karar alması hukuki dayanaktan yoksun ve kanun koyucunun açıkça vermediği bir yetkinin kullanılması anlamına gelecektir.

Başvuru bedellerinin hangi durumda alınacağı Kanunun 53 üncü maddenin (j) bendinin (2) nolu alt bendinde belirlenmiştir. Usulüne uygun itirazen şikayet başvuruları dışında, başvuru bedellerinin iade edilmemesi için Kanun koyucunun bu konuda açıkça bir düzenleme yapmamasına rağmen bu yetkinin kullanılması kanuna aykırılık taşımaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

**Hakan GÜNAL **

** Kurul Üyesi**

KARŞI OY

Kurul Kararında; İdarece ihalenin iptaline ilişkin olarak yapılan işlemlere karşı Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet yoluyla başvurulmasının ön şartı bu iptal işleminin şikayet üzerine veya itirazen şikayet başvurusu üzerine yapılması, yani illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Başvuru konusu ihalede ihalenin iptali ile ihale dokümanına yönelik olarak daha önce yapılan başvuru arasında maddi veya hukuki illiyet bağı bulunmamaktadır.

Yukarıda yer verilen Kanun ve Yönetmelik hükümleri ile Tebliğ açıklaması bu yöndedir. Bu itibarla şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınmayan ihalenin iptaline karşı yapılan başvuruları Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmadığından 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.” denilerek başvuru görev yönünden reddedilmiştir.

Şikayetçi hakkında 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesi uyarınca işlem yapılmak suretiyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatı gelir kaydedilmiştir. Ancak anılan maddede veya Kanunun başkaca hükümlerinde bu durumda olanların geçici teminatının gelir kaydedileceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır ve bu durumda geçici teminatın iadesi gerekmektedir. Söz konusu ihale, herhangi bir şikayet başvurusu olmaksızın idarece iptal edildiğinden ihalenin iptaline yönelik olarak Kuruma başvurulamayacağı ve doğrudan idari yargıda dava açılması gerektiği anlaşılmaktaysa da Kanunun 17 nci maddesi uyarınca değerlendirme dışı bırakılan şikayetçinin geçici teminatının iadesi işlemi Kurumun görev alanında olup, şikayetçi önce idareye sonra da Kuruma başvuruda bulunulabilecektir.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle başvurunun geçici teminatın iadesine ilişkin kısmının görev yönünden reddine ilişkin kararına katılmıyorum.

** Bahattin IŞIK **

** Kurul Üyesi **

__