KİK Kararı: 2009/UH.III-3053

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/085
Gündem No : 36
Karar Tarihi : 21.12.2009
Karar No : 2009/UH.III-3053
BAŞVURU SAHİBİ:
Fatih Temizlik Tekstil Gıda Kırtasiye Nakliye İthalat İhracat San. ve Tic. Ltd. Şti., Saray Mahallesi Akkavak Caddesi No:1 Gülnar / MERSİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Anamur Devlet Hastanesi Baştabibliği, Sağlık Mh. Dr. Abdullah Çelik Cd. No: 22 Anamur / MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/77250 İhale Kayıt Numaralı "Malzemeli Hastane Genel Temizliği" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

17.12.2009 tarih ve III.H.24.89.0169/2009-46E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Anamur Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 19.08.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzemeli Hastane Genel Temizliği” ihalesine ilişkin olarak Fatih Temizlik Tekstil Gıda Kırtasiye Nakliye İthalat İhracat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 10.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 12.11.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 24.11.2009 tarih ve 23759 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Okyanus Taahhüt A.Ş. tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan, 05.10.2009 tarih ve 2009/UH.III-2464 sayılı Kurul Kararında da belirtildiği gibi ihale dokümanında yer alan birim fiyat teklif cetveli örneğinin idarece çelişkili olarak düzenlendiği, bu hususta bir şikayet başvurusu yapılmamış olmasından isteklilerin ihale dokümanına uygun olarak teklif vermelerinin gerektiği sonucunun çıktığı, ihale dokümanında yer alan birim fiyat cetveli örneğinden toplam işçinin bir aylık maliyetinin birim fiyat konusu olduğunun anlaşıldığı, söz konusu Kurul Kararında Okyanus Taahhüt A.Ş.’nin teklif mektubu eki birim fiyat cetvelinde bir işçinin bir aylık maliyetine birim fiyat teklif edildiği ve çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunmadığından değerlendirme dışı bırakılmasının uygun bulunmadığı yönünde karar verildiği, dolayısıyla konunun ihale dokümanına uygun teklif verilip verilmediği yönünden incelenmesi durumunda Okyanus Taahhüt A.Ş.’nin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2. Okyanus Taahhüt A.Ş.’nin %49 oranında hissesine sahip Nusret Angun hakkında 17.02.2009 tarihinde kamu davası açıldığı, 16.03.2009 tarihinden itibaren de adı geçen kişinin yasaklılar listesinde yer aldığı, hakkında kamu davası açılmış kişinin 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca doğrudan veya dolaylı olarak, kendisi veya başkası adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, 19.08.2009 tarihinde yapılan başvuru konusu ihaleye söz konusu kişinin dolaylı olarak katılmış olduğu sayılacağından Okyanus Taahhüt A.Ş.’nin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

3. 05.10.2009 tarih ve 2009/UH.III-2464 sayılı Kurul Kararına karşı oy gerekçesinde de belirtildiği gibi, idareye yapılan şikayet başvurusunu dizi pusulası ile birlikte sunmayan Okyanus Taahhüt A.Ş.’nin şikayet başvurusunun reddedilmemesinin Kamu İhale Kanununun eşitlik ilkesine aykırı olacağı, bu nedenle bu hususun tekrar değerlendirilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci ve 3 üncü iddiaları yönünden yapılan inceleme:

İdareye yapılan 10.11.2009 şikayet başvurusunun ilgi tutulduğu 12.10.2009 tarihli idare yazısında; “… Şikayet dilekçenizde bahsedilen konular incelenmiş olup, adı geçen ihale Kamu İhale Kurumunca incelemeye alınmıştır. İnceleme sonucu idaremize tebliğ edilmiştir.

…

Yukarıda karar maddelerinde de belirtildiği üzere Okyanus Taahhüt A.Ş., Adalı Güv. Opt. San. Tic. Ltd. Şti. firmasının da tekliflerinin geçerli olduğu belirtilmiştir.

İhale dokümanında çelişki olduğu fakat bu yönde itiraz olmadığından teklifler geçerli sayılmıştır.

İhale komisyonunca yukarıda belirtilen karar üzerine yapılan değerlendirmede Okyanus Taahhüt A.Ş., Adalı Güv. Opt. San. Tic. Ltd. Şti. ve firmanızın teklifleri geçerli kabul edilmiş olup, ihalede en avantajlı teklif Okyanus Taahhüt A.Ş. firması olduğu ve firmanızın ikinci avantajlı teklif olduğuna karar verilmiştir” hususlarına yer verilmiştir.

Okyanus Taahhüt A.Ş.’nin 28.08.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin 03.09.2009 tarihli işlemi ile şikayeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 09.09.2009 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 16.09.2009 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesinde yer alan, “tekliflerinin, birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata yapılmadığı halde aritmetik hata bulunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının ve idareye yapılan şikayet başvurusunun dilekçe ekinde dizi pusulası sunulmadığı gerekçesiyle reddedilmesinin mevzuata aykırı olduğu” iddiaları ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

Anılan itirazen şikayet başvurusuna ilişkin olarak, Kamu İhale Kurulunun 05.10.2009 tarih ve 2009/UH.III-2464 sayılı kararı ile, “…

__

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalardan, şikayet dilekçesi ve ekinde yer alan belgelerin adları, sayfa sayıları vb. bilgilerini gösterir dizi pusulasının, eksikliği, başvurunun reddini gerektiren ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinde belirtilen, şikayet başvurularının taşıması gereken şekil unsurları arasında sayılmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin şikayet dilekçesinin bu nedenle reddedilmesi mevzuata uygun bulunmamıştır.

__

…

İhale dokümanında yer alan birim fiyat teklif mektubu eki birim fiyat teklif cetvelinin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları için Birim Fiyat Teklif Cetveli standart formu (KİK015.3/H) formatına uygun olarak düzenlendiği, temizlik hizmetine ilişkin iş kalemlerin açıklaması içinde çalışacak işçilerin toplam sayısının belirtildiği, ayrıca “birim” olarak ‘ay’, “miktar” olarak da işçi sayısı ile ay veya gün sayısının esas alındığı anlaşılmıştır.

__

Söz konusu birim fiyat cetvelinin düzenlendiği şekli ile, birim ‘işçi x ay’ veya ‘işçi x gün’ yerine sadece ‘ay’ olarak esas alındığından, iş kalemi açıklaması kapsamında da toplam işçi sayısı belirtildiğinden, toplam işçinin bir aylık fiyatının, teklif birim fiyat konusu olduğu anlaşılmakta ise de, miktar sütununda işçi sayısı teklif edilen birim fiyatla çarpılmak üzere tekrar belirtilmiş olması nedeniyle çelişkili olduğu görülmüştür.

__

Ancak, idareye ihale dokümanına yönelik olarak bu hususta bir şikayet başvurusu bulunmamaktadır.

__

Diğer taraftan, başvuru sahibi Okyanus Taahhüt A.Ş.’ye ait birim fiyat teklif mektubu eki birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, ilgili iş kalemleri kapsamında bir işçi için bir aylık (ve 1 günlük) birim fiyat teklif edildiği, teklif edilen birim fiyatın işçi sayısı ve çalışılacak süre (ay veya gün) ile çarpımı sonucu bulunan fiyatların toplam tutarı kadar toplam fiyat teklif edildiği, çarpma ve toplama işlemlerinde herhangi bir hata olmadığı anlaşılmıştır.

__

Dolayısıyla, 1 işçinin 1 aylık bedelinin birim fiyat olarak teklif edildiği birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata bulunduğu gerekçesiyle başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

__

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

__

Baybora İnş. Gıda. Taah. San.Tic. Ltd. Şti., Altundamla Nakliyat Tic. Turz. Ltd. Şti. ve Adalı Güv. Opt. Temz. San. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin başvuru sahibi ile aynı gerekçelerle değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak Baybora İnş. Gıda. Taah. San.Tic. Ltd. Şti. ve Altundamla Nakliyat Tic. Turz. Ltd. Şti.’nin farklı gerekçelerle de değerlendirme dışı kaldıkları anlaşılmıştır.

__

Dolayısıyla Adalı Güv. Opt. Temz. San. Ltd. Şti.’nin şikayet konusu ile ilgili olarak yapılan incelemede tespit edilen gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılması yerinde bulunmamıştır.” denilerek, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği,

Anılan Kurul Kararının gereği olarak, ihale komisyonunun 27.10.2009 tarihli kararı**** ile, Fatih Temizlik Teks. Gıd. Ltd. Şti. yanında Okyanus Taahhüt A.Ş. ile Adalı Güv.Opt.Temz.San.Ltd.Şti.’nin de tekliflerinin değerlendirmeye alındığı ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin Okyanus Taahhüt A.Ş.’ne, ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklifin Fatih Temizlik Teks. Gıd. Ltd. Şti.’ne ait olduğuna karar verildiği, aynı tarihte ihale komisyonu kararının onaylandığı,

Anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesinde ihale işlemlerine karşı yapılan şikayetlerle ilgili olarak Kamu İhale Kurumu tarafından verilen nihai kararların dava konusu edilebileceği belirtilmekle birlikte, anılan Kanunda Kurul Kararlarının açıklanması, yeniden değerlendirilmesi, gözden geçirilmesi veyahut şikayet konusunun yeniden incelenmesi gibi taleplerle Kuruma başvuruda bulunulabileceği ve bu başvuruların da Kurum tarafından incelenmesi gerektiği hususunda bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Dolayısıyla, 05.10.2009 tarih ve 2009/UH.III-2464 sayılı Kurul Kararının yeniden değerlendirilmesine yönelik 1 inci ve 3 üncü iddialara ilişkin olarak başvurunun reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak idarenin yazısında herhangi bir hususa yer verilmemiştir.

27.10.2009 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Okyanus Taahhüt A.Ş.’nin üzerinde bırakılmasına karar verilmiş, adı geçen isteklinin yasaklılar listesinde olmadığına ilişkin 27.10.2009 tarihli teyit alınmıştır.

Diğer taraftan, Okyanus Taahhüt A.Ş.’nin idarece gönderilen ihale işlem dosyası kapsamında yer alan teklif dosyası incelendiğinde;

Konya Dördüncü Noterliği tarafından 21.05.2009 tarihinde düzenlenen imza sirkülerinden 19.08.2009 tarihli teklif mektubundaki imzanın Dede Erol’a ait olduğu,

Dede Erol’un Şirket Yönetim Kurulunun 20.05.2009 tarih ve 121 sayılı kararı ile yetkili kılındığı,

06.08.2008 tarih ve 7121 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde tescil edildiği ilan edilen 24.07.2008 tarihli Olağan Genel Kurul kararıyla, Okyanus Taahhüt A.Ş. Yönetim Kurulu üyeliklerine 3 yıl süreyle görev yapmak üzere, Nusret Argun (Başkan), Mehmet Erdoğan (Başkan Yardımcısı) ve Fikriye Argun’un (Üye) getirildiği,

06.12.2006 tarih ve 6698 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde tescil edildiği ilan edilen 24.11.2006 tarihli Olağanüstü Genel Kurul kararıyla, 70.000.000 YTL’ye (=70.000.000 TL) arttırılan şirket sermayesinin 34.300.000 YTL’nın Nusret Argun’a (%49), 11.900.000 YTL’nın Fikriye Argun’a, 11.899.600 YTL’nın Ömer Kazım Argun’a, 11.899.600 YTL’nın Ayşenur Argun’a, 400 YTL’nın Hayri Yıldıray Kocamaz’a, 400 YTL’nın Mehmet Erdoğan’a ait olduğu,

18.07.2007 tarih ve 6854 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde tescil edildiği ilan edilen 09.11.2007 tarihli Yönetim Kurulu kararıyla, Hayri Yıldıray Kocamaz’a ait 400 YTL tutarındaki hissenin Fikriye Argun’a devredilmesinin onaylandığı,

anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;

“ Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b)**** İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.__

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.__

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.__

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.__

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).__

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.__

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

__

“Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17 nci maddede,

__

“ İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:****

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.__

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.__

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.__

e)**** 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”

__

Kanunun Dördüncü Kısmında yer alan “ İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde;

__

“ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.__

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.”

__

“İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;

__

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.”

hükümleri bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2. maddesinde;

“…

28.2.1.1.**** 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

_28.2.1.2.**** 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen; _

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

28.2.1.3.**** 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

…

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.”,

“İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi” başlıklı 28.3. maddesinde;

__

“İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.”

Açıklamaları bulunmaktadır.

Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığından alınan bilgiye göre ihale işlem dosyasında yer alan belgelere göre Okyanus Taahhüt A.Ş.’nin %49 oranında hissesine sahip olan Nusret Argun’un (Hatem Argun, Derviş Argun ve Nevzat Argun’la beraber) 17.02.2009 tarihinden itibaren haklarında kamu davası açılanlar listesinde yer aldığı, Okyanus Taahhüt A.Ş. ile Dede Erol’un yasaklılar veya haklarında kamu davası açılanlar listesinde olmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen Kanun hükümleri ile Tebliğ açıklamaları dikkate alındığında, Okyanus Taahhüt A.Ş.’nin yarıdan fazla hissesine sahip ortak veya ortakları hakkında kamu davası açıldığına veya yasaklandığına ilişkin bilgi bulunmadığından ve hakkında kamu davası açılan Nusret Argun’un Okyanus Taahhüt A.Ş.’nde %50’den fazla hissesi olmadığından, hakkında alınmış herhangi bir yasaklama kararı bulunmadığı idarece teyit edilen Okyanus Taahhüt A.Ş. üzerine ihalenin bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalenin __Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin toplam 1.917.267,58 TL olarak belirlendiği;

İhalede 15 adet ihale dokümanının satın alındığı, 19.08.2009 tarihinde yapılan ihaleye 10 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen tekliflerden 1 adedinin geçerli bulunduğu ve geçerli teklif fiyatın da 2.038.374,00 TL olduğu ve yaklaşık maliyetin üzerinde bulunduğu dikkate alındığında ihalede rekabetin oluşmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Temel İlkeler” başlığı altında; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler” gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu ihalede Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden “rekabet ” ilkesinin ihlal edildiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, çoğunluk kararına katılmıyorum.

** Adem KAMALI **

** Kurul Üyesi **

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Okyanus Taahhüt A.Ş. adına teklifin Dede Erol tarafından verildiği, Dede Erol’a yetkinin, 20.05.2009 tarih ve 121 sıra numaralı karar ile yönetim kurulu tarafından verildiği anlaşılmıştır.

Şirket ortaklarından Nusret ARGUN ve Mehmet ERDOĞAN hakkında Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan 2009/51 esas sayılı iddianame ile ihaleye fesat karıştırmaktan Adana 6 ncı Ağır Ceza Mahkemesinde 2009/17 esas sayılı dosyada kayıtlı, 17.02.2009 tarihinde kamu davası açıldığı hususunun Kuruma bildirildiği ve bunun üzerine adı geçen kişilerin 16.03.2009 tarihinde hakkında kamu davası açılanlar listesine eklendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun dördüncü kısmının ‘İsteklilerin Ceza Sorumluluğu’ başlıklı 59 uncu maddesinde taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları,

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği hüküm altına alınmıştır.

Buna göre haklarında yukarıda yer alan madde kapsamında kamu davası açılan kişiler yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları gibi, 4734 sayılı Kanunun ‘İhaleye Katılamayacak Olanlar’ başlıklı 11 inci maddesinin ilk fıkrasının (a) bendinde yer alan; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar.” hükmü gereği haklarında kamu davası açılan bu kişiler yargılama bitene kadar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına da hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar. Aynı şekilde, hakkında kamu davası açılan ve bu sebeple geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olan yönetim kurulu başkanı temsile yetkili bulunduğu şirket adına ihalelere katılamayacaktır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin ‘İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar’ başlıklı XV inci kısmının ‘Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumu’ başlıklı (H) maddesinde;

“4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1. Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2. Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri ,

ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.” ,

Anılan tebliğin ‘Teminatların Gelir Kaydedilmesi’ başlıklı (G) maddesinde;

“İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1. İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2. Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerinde ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3. Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4. Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir.”****

açıklamasına yer verilmiştir.

__

_Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden; 4734 Sayılı Kanunun 58 inci ve 59 uncu maddeleri uyarınca, hakkında kamu davası açılmasına karar verilenler ile birlikte bunların sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin de anılan Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, bunun yanında, Kamu İhale Tebliğinin yukarıda belirtilen düzenlemeleri ile de, haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortaklarının,sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketinin anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacağı, ihale veya son başvuru tarihi itibariyle haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan isteklilerin, ihaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. _

__

Netice itibariyle, Okyanus Taahhüt A.Ş.'nin Yönetim Kurulu Başkanı Nusret ARGUN ve Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı Mehmet ERDOĞAN hakkında ihaleye fesat karıştırmaktan dolayı kamu davası açıldığı, bu kişilerin 16.03.2009 tarihinden itibaren hakkında kamu davası açılanlar listesinde oldukları anlaşılmış olup, h aklarında kamu davası açılmış olan şahısların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesi uyarınca, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendisi veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, bu durumda bir başka kişiye vekalet verme suretiyle de ihaleye teklif vermesinin söz konusu olamayacağı, dolayısıyla, **** Okyanus Taahhüt Anonim Şirketi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Ayrıca 28 Mayıs 2009 tarih ve 7320 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde, Okyanus Taahhüt A.Ş. adına Dede Erol’a 20.05.2009 tarihinde 121 karar sıra numarası ile şirket merkezinde toplanarak yönetim kurulu tarafından yetki verildiği, söz konusu toplantıya Yönetim Kurulu Başkanı Nusret Argun, Başkan Yardımcısı Mehmet Erdoğan ile Fikriye Argun’un katıldığı anlaşılmıştır.

Ancak toplantıya katılanlar arasında belirtilen Nusret Argun’un 28.09.2008 tarihinde tutuklandığı ve tutukluluğunun yönetim kurulunun toplandığı tarih olan 20.05.2009 tarihinde de devam ettiği, tutukluluğu devam eden bir kişinin şirket merkezinde yapılan yönetim kurulu toplantısına Yönetim Kurulu Başkanı olarak fiilen veya vekaleten katılıp katılmadığı anlaşılamamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1-Yetki devrine ilişkin toplantının usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığı hususunda gerekli inceleme ve soruşturma yapılmak üzere Sanayi ve Ticaret Bakanlığına bildirimde bulunulması gerektiği,

2- İncelemeye konu ihalede düzeltici işlem belirlenmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

** Kazım ÖZKAN **

** Kurul Üyesi **