KİK Kararı: 2009/UH.III-2911

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/083
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 07.12.2009
Karar No : 2009/UH.III-2911
BAŞVURU SAHİBİ:
Cerenler Turizm Bilgi İşlem Temz. Gıda San. Tic. Ltd. Şti., Gençosman Mahallesi Yolcu Sokak No:67/8 Güngören/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dr.Siyami Ersek Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Hastanesi, Tıbbiye Cad. No:13 34668 Haydarpaşa Üsküdar/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/135534 İhale Kayıt Numaralı "2010yılı 12 Aylık Genel Bilgi Sist.,tıbbi Cihaz Bakım-Onarımı Elemanı, İdari ve Diğer Hizm. Elemanı Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

02.12.2009 tarih ve III.H.23.86.0075/2009-45E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Dr.Siyami Ersek Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Hastanesi Başhekimliği tarafından 05.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2010yılı 12 Aylık Genel Bilgi Sist., Tıbbi Cihaz Bakım-Onarımı Elemanı, İdari ve Diğer Hizm. Elemanı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Cerenler Turizm Bilgi İşlem Temz. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin 30.10.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.11.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.11.2009 tarih ve 23004 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.11.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihalenin “Genel Bilgi Sistemi, Tıbbi Cihaz Bakım Onarım Elemanı, İdari ve Diğer Hizmet Elemanı Hizmet Alımı” olduğu, kendileri tarafından ihale dokümanının 30.10.2009 tarihinde satın alındığı ve aynı tarihte ihaleden önce idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarece 02.11.2009 tarihli yazı ile şikayet başvurularının reddedildiği,

1- İdari şartnamenin 7.6 maddesinde benzer iş olarak; “ Özel veya kamu veya kuruluşlarda veri giriş hizmetleri, bilgi işlem otomasyon hizmetleri, idari ve teknik destek hizmetleri vermiş olmak kabul edilecektir” denildiği, 2.1.a maddesinde işin adının “ Genel Bilgi Sistemi, Tıbbi Cihaz Bakım Onarım Elemanı, İdari ve Diğer Hizmet Elemanı ” olarak belirtildiği, bu haliyle ihale konusu işin üç farklı işten oluştuğu, benzer iş tanımındaki ifadelerden de anlaşılacağı üzere araya “veya” bağlacı konulmadığından, her üç işi de aynı anda yapmış olası gerektiğinin anlaşıldığı, bir firmanın her üç işi de aynı anda yapmış olmasının mümkün olmadığı bu nedenle benzer iş tanımının mevzuata aykırı olduğu,

2- İdari şartnamenin kalite ve standarda ilişkin belgeler başlıklı 7.5.2 maddesinde “ İSO 9001-2000 belgesi ” ifadesinin yer aldığı, ihale konusu işin üç ayrı işten oluştuğu göz önüne alındığında, istenen kalite belgesinin hangi işe ait olduğunun anlaşılamadığı ve bu haliyle mevzuata aykırı olduğu,

3- Teknik şartnamenin “ İşin tanımı ” ana başlığının (i) maddesinin 1 inci alt maddesinde: “ Firma personellerinin sigorta primleri, diğer yasal vergiler vb. ödemeleri ilgili kurumlara muntazaman yapmakla ve yaptığı ödemelere ait yasal doküman ve SSK primlerinin yatırıldığını gösterir aylık sigorta prim bildirgeleri ve bir önceki döneme ait 4 aylık dönem bordrolarının SSK tarafından onaylı aslarının….. ibraz edilmekle yükümlüdür.” denildiği, SSK 4 aylık dönem bordrosu uygulamasının artık kalktığı bu nedenle ilgili belgenin istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu, ayrıca istenen bu belgelerin ödeme yapılacak aya mı ya da bir önceki aya mı ait olduğu belirtilmediği, aslında bir önceki ay ifadesinin kullanılmasının gerektiği ve mevzuata aykırı olduğu,

4- İdareye yapılan şikayet başvurusunda yer almamış olmasına rağmen, ihalenin sağlıklı olarak sonuçlandırılmasını etkileyeceği düşünüldüğünden bu hususlara yer verildiği, 13.10. 2009 tarihinde düzenlenen zeyilname ile birim fiyat teklif cetveli, gerek idari şartnamenin işçilik ücretine ilişkin maddeler ve teknik şartnamenin ücretle ilgili maddelerinin değişikliğe uğratıldığı ve tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına engel olduğu, teknik şartnamenin “ Hizmetin İfa Şekli ” başlığının 4. sayfasındaki “3- İşin kontrolü ve ne şekilde kimler tarafından yapılacağı ” başlığı altındaki (b) bendinde “ Personel sayısında hiçbir zaman azalma olmayacaktır.” denildiği, bu haliyle yıllık izine ayrılan personele ait ayrıca bir muaflık içermediğinin görüleceği, personelin yıllık izine ayrılması halinde, yerine işçi temininin de gerektiği, bu düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.25 maddesinde yer alan düzenlemeye aykırı olduğu ve tekliflerinin değerlendirilmesinde izin ücretlerinin dikkate alınması gerekliliğini ortaya çıkardığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde, “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü,__

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4 üncü maddesinde ise, “Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet başvurusu usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılır.

__

Süreler;

__

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, düzeltme ilanı yapılan hallerde düzeltme ilanının yayımlandığı tarihi, gazetelerde veya bültende birden fazla yayımlanan ilanlar arasında çelişki olması halinde son ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

__

izleyen günden itibaren başlar.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin birinci iddiasının idari şartnamenin 7.6.1 inci maddesinde benzer iş tanımı olarak yer alan, “ Özel veya kamu veya kuruluşlarda veri giriş hizmetleri, bilgi işlem otomasyon hizmetleri, idari ve teknik destek hizmetleri vermiş olmak kabul edilecektir. ” düzenlemesine ilişkin olduğu, aynı düzenlemenin ihale ilanının 4.4 üncü maddesinde de aynı şekilde yer aldığı, dolayısıyla söz konusu iddianın idari şartnamenin ilana da yansıyan bir hükmüne ilişkin olduğu, bu nedenle iddia konusu düzenlemeye ilişkin olarak idareye şikayet başvuru süresinin ihale ilanının yayımlandığı tarih olan 25.09.2009 tarihini izleyen günden itibaren başladığı, ancak başvuru sahibi tarafından iddia konusu düzenlemeye ilişkin şikayet başvurusunun idareye şikayet süresinin bitim tarihinden sonra 30.10.2009 tarihinde yapıldığı görülmüştür.

Yukarıdaki yer alan mevzuat hükümleri göz önüne alındığında, ihale ilanının 4.4 ve idari şartnamenin 7.6 ıncı maddelerinde yer alan düzenlemeye ilişkin şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, şikayetçinin 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesi hükmü gereği şikayete yol açan durumun farkına varıldığı 25.09.2009 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 30.10.2009 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır. Bu haliyle bu iddiaya yönelik başvuru 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin söz konusu iddiasının idari şartnamenin “Kalite ve standarda ilişkin belgeler” başlıklı 7.5.2 maddesinde yer alan, “İSO 9001-2000 belgesi” ifadesine ilişkin olduğu, aynı düzenlemenin ihale ilanının 4.3.2 inci maddesinde de aynı şekilde yer aldığı, dolayısıyla söz konusu iddianın idari şartnamenin ilana da yansıyan bir hükmüne ilişkin olduğu, bu nedenle iddia konusu düzenlemeye ilişkin olarak idareye şikayet başvuru süresinin ihale ilanının yayınlandığı tarih olan 25.09.2009 tarihini izleyen günden itibaren başladığı, ancak başvuru sahibi tarafından iddia konusu düzenlemeye ilişkin şikayet başvurusunun idareye şikayet süresinin bitim tarihinden sonra 30.10.2009 tarihinde yapıldığı görülmüştür.

Yukarıdaki yer alan mevzuat hükümleri göz önüne alındığında, ihale ilanının 4.3.2 ve idari şartnamenin 7.5.2 inci maddelerinde yer alan düzenlemeye ilişkin şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, şikayetçinin 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesi hükmü gereği şikayete yol açan durumun farkına varıldığı 25.09.2009 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 30.10.2009 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır. Bu haliyle bu iddiaya yönelik başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede, idarece teknik şartnamenin “İşin Tanımı” bölümünde (i) maddesinin 1 inci alt maddesinin:

“ Firma personellerinin sigorta primleri, diğer yasal vergiler vb. ödemeleri ilgili kurumlara muntazaman yapmakla ve yaptığı ödemelere ait yasal doküman ve SSK primlerinin yatırıldığını gösterir aylık sigorta prim bildirgeleri ve bir önceki döneme ait 4 aylık dönem bordrolarının SSK tarafından onaylı asıllarının ve bildirgelere ait tahakkuk fişlerinin birer nüshasını hastane müdürlüğüne ibraz etmekle yükümlüdür…” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

Kamu ihale mevzuatı kapsamında, idarelerin yüklenicinin çalıştırdığı personelin sosyal güvenlik primlerinin yatırılıp yatırılmadığı hususunda bir takip görevi bulunmamakla birlikte, İş Kanunu gereğince zaten çalıştırılacak personelin sosyal güvenlik primlerinin yatırılmasının zorunlu olduğu göz önüne alındığında, idarece yapılan söz konusu düzenlemenin yükleniciye fazladan bir yük getirmediği ve yasal zorunluluğun hatırlatılmasının dışında bir yaptırımın söz konusu olmadığı ve teklif vermeye engel teşkil edecek bir husus olmadığı sonucuna varıldığından bu konudaki iddia yerinde bulunmamıştır.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; “ İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez” hükmüne,

Anılan Yönetmeliğin “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmüne,

Yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından da belirtildiği üzere, idareye yapılan şikayet başvurusunda söz konusu iddianın yer almadığı, bu nedenle idarenin şikayete verdiği cevapta da anılan iddiaya ilişkin herhangi bir değerlendirmenin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmanın ön koşulu idareye usulüne uygun şikayet başvurusu yapılmasıdır. Anılan iddia ile ilgili başvuru sahibinin idareye şikayet başvurusunun olmadığı, doğrudan Kuruma başvuruda bulunulduğu anlaşıldığından anılan mevzuat doğrultusunda bu iddiaya ilişkin başvurusu reddedilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2- Başvuru sahibinin birinci iddiası yönünden incelenmek üzere dilekçe ve eklerinin ilgisi nedeniyle Sağlık Bakanlığına gönderilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalenin __Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin toplam 1.532.222,32 TL olarak belirlendiği;

İhalede 3 adet ihale dokümanının satın alındığı, 05.11.2009 tarihinde yapılan ihaleye 2 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen tekliflerden 1 adedinin geçerli olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklif seçilen ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının 1.517.053,97 TL olduğu ve yaklaşık maliyete yakın bulunduğu dikkate alındığında ihalede rekabetin oluşmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Temel İlkeler” başlığı altında; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler” gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu ihalede Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden “rekabet ” ilkesinin ihlal edildiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, çoğunluk kararına katılmıyorum.

** Adem KAMALI**

** Kurul Üyesi**