KİK Kararı: 2009/UH.III-2847

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/081
Gündem No : 51
Karar Tarihi : 23.11.2009
Karar No : 2009/UH.III-2847
BAŞVURU SAHİBİ:
S.İ.S. Hizmet Grup Ltd. Şti, Yenidoğan Mahallesi Zafer Caddesi 9 Sokak Doğruer İşhanı Kat4/8 KIRIKKALE

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü, Cihan Sk.No:2 06430 Sıhhıye/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/119434 İhale Kayıt Numaralı "Bandırma Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğünün 87 Kişilik Hizmet Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

13.11.2009 tarih ve III.H.22.67.0257/2009-8E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından 26.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bandırma Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğünün 87 Kişilik Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak S.İ.S. Hizmet Grup Ltd. Şti.’nin 19.10.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 21.10.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 30.10.2009 tarih ve 22314 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.10.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

İdari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde yer alan; “…Kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaştığı tarih, ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olan işler de, tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer iş olarak değerlendirilir.” şeklindeki düzenlemenin, Kamu İhale Genel Tebliğinin 72.2 ve 72.4 üncü maddelerine aykırı olduğu,
İdari şartnamenin 54.3 üncü maddesinde yer alan; “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin bu sözleşmenin sonunda oluşacak kıdem tazminatları için, her işçinin aylık brüt ücretinin 1/12’si kadar miktarı, her ay Bandırma Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğünün açtırdığı bir hesaba yatıracak ve dekontu idareye ibraz edecektir. Sözleşme süresince, işçilerin iş akdi kıdem tazminatı hak etmeyecek şekilde sona ermesi veya sözleşme sonunda işçinin iş akdi feshedilmeksizin yüklenici yanında çalışmaya devam etmesi halinde, Bandırma Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğü adına bankaya yatırılan meblağ firmaya iade edilmeyecektir. İşçinin iş akdi kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ererse, bankaya yatırılan meblağ yüklenici adına işçiye ödenecektir. Bu bedel %3 sözleşme ve genel giderler içerisinde yer alacak, tekliflerin değerlendirilmesi de buna göre yapılacaktır.” şeklindeki düzenlemenin İş Kanununa aykırı olduğu ve isteklileri, tekliflerini hazırlarken tereddüde düşürdüğü,
İdari şartnamenin 54.4 üncü maddesinde yer alan; “Kesin teminat mektubu; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, işçi ücreti ve diğer işçi alacaklarını da kapsamaktadır.” şeklindeki düzenlemenin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 13 üncü maddesine aykırı olduğu,
İdari şartnamenin 54.7 nci maddesinde yer alan; “İstekliler tekliflerini hazırlarken işyerinde inceleme yapacak, işyerini görecek ve bu işi mevcut yüklenicide halen çalışılan işçilerle yapmayı düşünüyorsa, bu işçilerin kıdem, yıllık ücretli izin gibi özlük haklarının olabileceğini düşünerek teklifini verecektir.” şeklindeki düzenleme ile, 54.8 inci maddesinde yer alan; “Yüklenici bu taahhüdü de dahil olmak üzere, bir veya çeşitli, işyerlerinde çalıştıkları süreler ile birleştirildiğinde en az bir yıl çalışmış olan işçilerin İş Kanunu gereğince hak edeceği kıdem, izin ücreti gibi alacaklarını kabul etmiş sayılır.” şeklindeki düzenlemenin, sözleşmenin uygulanması aşamasında tereddüde mahal vereceği ve söz konusu düzenlemelerin saydamlık ilkesine aykırı olduğu,
40 personel ile Bandırma Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğü, İdari Bina, İşyerleri ve Sosyal Tesislerin Hizmet Alımı Olarak Temizlettirilmesi İşi Özel Şartnamesinin 5 inci maddesinde yer alan; “…İşbu taahhüt esnasında yüklenici tarafından temin edilip kullanılacak aşağıda miktarları yazılı malzemelerin tümü 1 inci kalite ve TSE belgeli olacaktır. Aşağıda belirtilen sarf malzeme miktarları 36 aylık süre için tespit edilmiş olup, kullanım durumuna göre bu adetlerde artış olabilir. Yüklenici aşağıdaki miktarlara bağlı kalmaksızın malzemeleri temin etmek zorundadır…” şeklindeki düzenleme ile,

39 Personel ile Yemek Yapımı ile Yemeğin ve Her Türlü İçeceğin Dağıtımı, Servis Öncesi ve Sonrası Hizmetlerin Yapılması Özel Şartnamesinin 5.2 nci maddesinde yer alan; “İşçilerin iş güvenliği ile ilgili işin gereği aşağıda cins ve miktarları yazılı asgari koruyucu tedbirler ve tahaffuz malzemeleri yüklenici tarafından sağlanacak ve kullandırılmasından yüklenici sorumlu olacaktır. Aşağıda belirtilen malzemeler 36 aylık süre için tespit edilmiş olup, adetleri en az miktardadır ve kullanım durumuna göre bu adetlerde artış olabilir. Yüklenici, aşağıdaki miktarlara bağlı kalmaksızın malzemeleri temin etmek zorundadır…” şeklindeki düzenlemenin, teklifin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasını engellediği ve söz konusu düzenlemelerin saydamlık ilkesine aykırı olduğu,

Özel şartnamelerin “Cezai hükümler” başlığı altında yer alan; “… Bu süreler 15 günü aştığı takdirde söz konusu sözleşme idarece fesh edilebilecektir… Cezalar Yüklenicinin istihkakından kesilir. Cezaların tekerrürü halinde sözleşme feshi idarenin yetkisindedir.” şeklindeki düzenlemenin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 nci maddesine aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinde; “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

_ a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,_

_ b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerindeki deneyimi gösteren belgelerin,_

_ c) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin,_

_ ç) Devam eden yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin kusursuz olarak tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin,_

_ d) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde toplam sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleri ve son on beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerine ilişkin deneyimi gösteren belgelerin,_

_ istenilmesi zorunludur._

(2) Kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaştığı tarihin, ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olan işler de birinci fıkra kapsamında değerlendirilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin; “İş deneyimini gösteren belgeler ve benzer işe ilişkin hususlar” başlıklı 72 nci maddesinde; “…72.2. İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında kabul işlemleri tamamlanan ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen tevsik edici belgeler sunulacaktır.

_ …_

_ 72.4. Yapımla ilgili hizmet işleri dışında idarelerce iş durum, iş denetleme ve iş yönetme belgesi düzenlenmeyecektir...”_ açıklaması yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik hükmü ve Tebliğ açıklamasından, yapımla ilgili olmayan hizmet işlerinde, iş durum belgesinin kabul edilemeyeceği ve düzenlenemeyeceği anlaşılmaktadır.

İdari şartnamenin “İş deneyim belgeleri” başlıklı 7.5.1 inci maddesinde; “İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri,

_ Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimi gösteren belgeleri,_

_ sunacaktır. _

_ Kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaştığı tarih, ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olan işler de, tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer iş olarak değerlendirilir.”_ düzenlemesi yer almaktadır.

İdari şartnamenin anılan maddesinin tamamı göz önünde bulundurulduğunda, iş durum belgesinin kabul edileceğine ve istekliler tarafından iş durum belgesinin sunulması halinde hangi kriterlere göre değerlendirmenin yapılacağına ilişkin bir düzenlemenin yapılmadığı, şikayet başvurusuna verilen cevabi yazıda, yapılacak değerlendirmenin anılan Yönetmelik hükmüne uygun olacağının ifade edildiği anlaşılmakla beraber, yapımla ilgili hizmet işi olmadığı anlaşılan hizmet alımı ihalesinde, idari şartnamenin şikayete konu maddesinden; gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaştığı tarih, ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olan, tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş durum belgelerinin kabul edilebileceği anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, idari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde yer alan şikayete konu düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında sayılan durumların gerçekleşmesi halinde her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenmesi öngörülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununun Geçici 6 ncı maddesinde ise; “Kıdem tazminatı için bir kıdem tazminatı fonu kurulur. Kıdem tazminatı fonuna ilişkin Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri için 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesi hükümlerine göre kıdem tazminatı hakları saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Kıdem tazminatına ilişkin hak ve yükümlülükler İş Kanununda ayrıntılı olarak düzenlenmiş olup hizmet akdinin, kıdem tazminatı ödenmesini gerektiren sebeplerle sona ermesi durumunda tazminat ödemesinin söz konusu olabileceği, ancak ihale öncesinde yüklenici tarafından istihdam edilecek personelden kaç kişinin kıdem tazminatı hak ederek işten ayrılacağına ilişkin tespitin yapılamayacağı açıktır.

İdari şartnamenin 54.3 üncü maddesinde; “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin bu sözleşmenin sonunda oluşacak kıdem tazminatları için, her işçinin aylık brüt ücretinin 1/12’si kadar miktarı, her ay Bandırma Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğünün açtırdığı bir hesaba yatıracak ve dekontu idareye ibraz edecektir. Sözleşme süresince, işçilerin iş akdi kıdem tazminatı hak etmeyecek şekilde sona ermesi veya sözleşme sonunda işçinin iş akdi feshedilmeksizin yüklenici yanında çalışmaya devam etmesi halinde, Bandırma Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğü adına bankaya yatırılan meblağ firmaya iade edilmeyecektir. İşçinin iş akdi kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ererse, bankaya yatırılan meblağ yüklenici adına işçiye ödenecektir. Bu bedel %3 sözleşme ve genel giderler içerisinde yer alacak, tekliflerin değerlendirilmesi de buna göre yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan idari şartname maddesinde, sözleşme süresince, işçilerin iş akdi, kıdem tazminatı hak etmeyecek şekilde sona ermesi veya sözleşme sonunda işçinin iş akdi feshedilmeksizin yüklenici yanında çalışmaya devam etmesi halinde, idare adına bankaya yatırılan meblağın yükleniciye iade edilmeyeceğinin düzenlendiği anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanununun 2 inci maddesinin 6 ncı fıkrasında; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Hükmü ile

Anılan Kanunun 2 inci maddesinin 8 inci fıkrasında; “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;

_ a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,_

_ b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,_

_ hak kazanamazlar.”_ Hükmü

yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Kanun hükümlerinden, asıl işveren olan idarenin, toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlar dışında, alt işverenin bünyesinde yer alan personele karşı sorumluluğunun olduğu anlaşılmaktadır.

Kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin olarak, idarenin sorumluluğu bulunmakla beraber, bu sorumluluğun daha çok takip, gözetim ve denetim niteliğinde olduğu, kıdem tazminatının ödenmesinde asıl sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, yüklenici tarafından kıdem tazminatının ödenmemesi halinde idarenin sorumluluğunun doğduğunun kabulü gerekmektedir.

İşçilerin iş akdinin kıdem tazminatı hak etmeyecek şekilde sona ermesi veya sözleşme sonunda işçinin iş akdi feshedilmeksizin yüklenici yanında çalışmaya devam etmesi halinde, idare adına bankaya yatırılan meblağın yükleniciye iade edilmeyeceğine ilişkin düzenleme, yüklenicinin kıdem tazminatına ilişkin sorumluluğu ile bağdaşmadığı, kıdem tazminatının ödenmesine gerek bulunmayan durumlarda dahi, yüklenici tarafından, 36 ay boyunca 87 personele ait kıdem tazminatının, idare adına açılan bir banka hesabına yatırılmasının öngörüldüğü düzenleme ile, İş Kanunu ile alt işverene kıdem tazminatına ilişkin olarak yüklenen sorumluluğun ötesinde bir sorumluluk yüklendiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca idari şartnamenin şikayete konu maddesinde, idare tarafından, kıdem tazminatını hak edecek personele kıdem tazminatının ödenmesinin sağlanması amacıyla, işçinin iş akdinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesi halinde, bankaya yatırılan meblağın yüklenici adına idare tarafından işçiye ödeneceği düzenlemesinin yapıldığı anlaşılmıştır.

Kıdem tazminatının ödenmesinin gerektiği durumlarda, personel ile arasında iş akdi bulunan yüklenici tarafından ödemenin yapılması gerekmektedir ancak şikayete konu idari şartname maddesinde, bu ödemenin kıdem tazminatını hak eden personele yüklenici tarafından değil, yüklenici adına idare tarafından yapılacağı düzenlenmiştir. İdare tarafından ödemenin yapılmaması halinde, personel tarafından kıdem tazminatı tutarı yükleniciden de talep edilebilecektir. Yüklenici tarafından önceden ödeme yapıldığı halde yüklenicinin kıdem tazminatına ilişkin sorumluluğu devam edecek ve mükerrer ödeme yapmak durumunda kalabilecektir. Dolayısıyla söz konusu düzenleme, idarenin ve yüklenicinin kıdem tazminatına ilişkin kanuni sorumluluğu ile bağdaşmamaktadır.

Kaldı ki, ihale öncesinde yüklenici tarafından istihdam edilecek personelden kaç kişinin kıdem tazminatı hak ederek işten ayrılacağına ilişkin tespitin yapılmasının mümkün olmaması nedeni ile, çalışacak bütün personeli kapsayacak şekilde kıdem tazminatı karşılığının idare hesabına yüklenici tarafından ödenmesinin sağlanması şeklindeki düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı ve kıdem tazminatı hak edildikten sonra yüklenici tarafından ödemenin yapılması esas iken, sözleşmenin imzalanmasına müteakip her ay ve önceden brüt ücretin 1/12’si oranında parça parça idarenin hesabına yatırılması şeklindeki uygulamanın İş Kanununa aykırı olduğu, yüklenicinin hesabında olması gereken bir parasal tutarın, idareye ait banka hesabında atıl vaziyette tutulması, yüklenicinin kıdem tazminatına ilişkin sorumluluğu ile bağdaşmamakta, yapılan düzenleme ile yükleniciye İş Kanununda yer almayan bir külfet yüklenmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinde; “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

_ İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar üzerinden işçilik hesaplama modülü kullanılarak % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır. % 3 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler, toplam asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanmayacaktır._

_ 79.2. Personel çalışmasına dayalı hizmetlerde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderler genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde “teklif fiyata dahil olan diğer giderler” kısmında belirtilmeyecektir.”_ açıklaması yer almaktadır.

Anılan Tebliğ açıklamasına uygun olarak, idare tarafından yaklaşık maliyetin hesaplanmasında kıdem tazminatının, % 3 sözleşme ve genel giderler içerisinde yer aldığı, ayrı bir maliyet bileşeni olarak öngörülmediği anlaşılmıştır. Ancak söz konusu işte çalışacak bütün personele ait kıdem tazminatının idarenin hesabına yatırılacak olması, sözleşme süresince kıdem tazminatının ödenmesine gerek bulunmaması halinde dahi, tutarın yükleniciye iade edilmeyecek olması, kıdem tazminatı tutarını teklifine yansıtmayan isteklilerin, teklif bedelinin % 3’ü içerisinde değerlendirilen bu gidere ilişkin meblağdan, çok daha fazla miktarda ödeme yapmak durumunda kalmasına yol açabilecektir.

Anılan mevzuat hükümleri ve yapılan değerlendirmeler ışığında, idari şartnamenin şikayete konu 54.3 üncü maddesinin hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “Kesin teminat” başlıklı 43 üncü maddesinde; “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır…” hükmü ,

_ Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13 üncü maddesinde; “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;_

_ a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,_

_ b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,_

_ Yükleniciye iade edilir._

_ Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir. _

_ İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.”_

hükmü,

İdari şartnamenin “Kesin teminat” başlıklı 40 ıncı maddesinde; “ihale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce ihale bedelinin % 6’sı oranında kesin teminat alınır.

_ İhale üzerinde bırakılan isteklinin ortak girişim olması halinde kesin teminat miktarı, ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarlarına bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir.”_ Düzenlemesi

yer almaktadır.

İdari şartnamenin 25 inci maddesinde, teklif fiyata dahil olan giderlerin tek tek sayıldığı, yukarıda anılan 40 ıncı maddesinde ise, kesin teminat miktarının, ihale bedelinin % 6’sı oranında alınacağının düzenlendiği anlaşılmıştır.

Kesin teminatın, ihale bedeli üzerinden % 6 oranında öngörülmesinin yeterli olduğu, kesin teminatın içerdiği unsurların ayrıca düzenlenmesine gerek bulunmamakla beraber idari şartnamenin şikayete konu 54.4 üncü maddesinin, kesin teminatın miktarı konusunda herhangi bir tereddüde yol açmadığı, kesin teminatın miktarının, mevzuata uygun olarak ihale bedeli üzerinden alınacağı göz önünde bulundurulduğunda, idari şartnamede yer alan şikayete konu düzenlemenin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 54 üncü maddesinde; “…54.7 İstekliler tekliflerini hazırlarken işyerinde inceleme yapacak, işyerini görecek ve bu işi mevcut yüklenicide halen çalışılan işçilerle yapmayı düşünüyorsa, bu işçilerin kıdem, yıllık ücretli izin gibi özlük haklarının olabileceğini düşünerek teklifini verecektir. 54.8 Yüklenici bu taahhüdü de dahil olmak üzere, bir veya çeşitli, işyerlerinde çalıştıkları süreler ile birleştirildiğinde en az bir yıl çalışmış olan işçilerin İş Kanunu gereğince hak edeceği kıdem, izin ücreti gibi alacaklarını kabul etmiş sayılır…” düzenlemesi,

Kıdem tazminatına ilişkin olarak, 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında ; “İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. 12/7/1975 tarihinden, itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır…” hükmü,

4857 sayılı İş Kanununun Geçici 6 ncı maddesinde ise “Kıdem tazminatı için bir kıdem tazminatı fonu kurulur. Kıdem tazminatı fonuna ilişkin Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri için 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesi hükümlerine göre kıdem tazminatı hakları saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Anılan kanun hükmünden, kıdem tazminatının hesaplanmasında, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalışan personelin çalıştıkları sürelerin göz önüne alınacağı, işyerinin devri veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdeminin hesabında, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamının dikkate alınacağı anlaşılmaktadır.

Söz konusu ihalede, yüklenici tarafından çalıştırılacak personele ilişkin olarak, daha öncesinde bünyesinde çalışan personel ile işin gördürülmesi halinde, kıdem tazminatının hesaplanmasında çalışılan sürelerin tamamının dikkate alınacağı, ancak, ihalenin mevcut yükleniciden başka bir istekli üzerinde kalması, mevcut yüklenicide halen çalışan personelin bir veya bir kaçının çalıştırılması halinde, iş yerinin devri söz konusu olmadığı ve çalışacak personelin farklı işverenler bünyesinde çalışacakları göz önüne alındığında, daha önceden hak edilen kıdem tazminatını yeni işverenin kabul etmesi gibi bir zorunluluğun bulunmadığı, dolayısı ile mevcut yüklenicide halen çalışan işçi veya işçilerle işin yürütülmesinin düşünülmesi halinde isteklilerin, tekliflerin hazırlanması aşamasında söz konusu hususu göz önünde bulundurmak zorunda olmadıkları, önceden hak edilmiş kıdem tazminatının istekli tarafından kabul edilmesi şeklinde bir düzenlemenin İş Kanununun emredici hükümlerine aykırı olduğu, idari şartnamenin 54.7 ve 54.8 inci maddelerinde yer alan düzenlemelerin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Yıllık ücretli izin hakkı ve izin sürelerine ilişkin olarak 4857 sayılı İş Kanununun 53 üncü maddesinde; “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.

_ Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez._

_ Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlara bu Kanunun yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümleri uygulanmaz._

_ İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi; _

_ a) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden,_

_ b) Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden,_

_ c) Onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden,_

_ Az olamaz._

_ Ancak onsekiz ve daha küçük yaştaki işçilerle elli ve daha yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi yirmi günden az olamaz._

_ Yıllık izin süreleri iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilir.”_ hükmü ile,

Aynı Kanunun “Yıllık ücretli izne hak kazanma ve izni kullanma dönemi” başlıklı 54 üncü maddesinde; “Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır.

_ Bir yıllık süre içinde 55 inci maddede sayılan haller dışındaki sebeplerle işçinin devamının kesilmesi halinde bu boşlukları karşılayacak kadar hizmet süresi eklenir ve bu suretle işçinin izin hakkını elde etmesi için gereken bir yıllık hizmet süresinin bitiş tarihi gelecek hizmet yılına aktarılır._

_ İşçinin gelecek izin hakları için geçmesi gereken bir yıllık hizmet süresi, bir önceki izin hakkının doğduğu günden başlayarak gelecek hizmet yılına doğru ve yukarıdaki fıkra ve 55 inci madde hükümleri gereğince hesaplanır._

_ İşçi yukarıdaki fıkralar ve 55 inci madde hükümlerine göre hesaplanacak her hizmet yılına karşılık, yıllık iznini gelecek hizmet yılı içinde kullanır._

_ Aynı bakanlığa bağlı işyerleri ile aynı bakanlığa bağlı tüzel kişilerin işyerlerinde geçen süreler ve kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar veya bunlara bağlı işyerlerinde geçen süreler, işçinin yıllık ücretli izin hakkının hesaplanmasında göz önünde bulundurulur.”_ hükmü yer almaktadır.

4857 Sayılı İş Kanununun yukarıda aktarılan hükmünde, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verileceği, yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemeyeceği, yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları sürelerin birleştirilerek göz önüne alınacağı, bir işverenin İş Kanunu kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde İş Kanunu kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları sürelerinde de hesaba katılacağı anlaşılmaktadır.

Söz konusu ihalede, ihale üzerinde bırakılacak isteklinin, daha önce kendi bünyesinde çalışmakta olan personel eliyle işin yürütülmesini öngörmesi halinde, personelin yıllık ücretli izin hakkına ilişkin bir tereddüdün mevcut olmadığı, ancak halen mevcut yüklenici bünyesinde çalışan personelin bir veya bir kaçının çalıştırılması durumunda çalışacak personelin önceden hak edilmiş yıllık ücretli izin hakkının yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılmasının İş Kanununa aykırı olduğu, dolayısıyla isteklilerce, mevcut yüklenici bünyesinde çalışan personel eliyle işin yürütülmesinin düşünülmesi durumunda, tekliflerin hazırlanması aşamasında bu hususun yüklenici tarafından göz önünde bulundurulması ve maliyetin hesaplanarak teklifin buna göre oluşturulmasına yönelik düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Anılan mevzuat hükümleri ve yapılan değerlendirmeler ışığında, idari şartnamenin 54.7 ve 54.8 inci maddelerinde yer alan düzenlemelerin İş Kanununa aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinde; “Birim fiyat teklif cetvellerinde işçilik maliyeti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalar ve malzeme gideri ile brüt asgari ücretin üzerinde ücret öngörülen personel varsa bunlara ilişkin maliyetlerin ayrı ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi gerekmektedir. Teklif fiyatına dahil edilmesi öngörülen malzemelerin tamamı tek bir iş kalemi olarak kabul edilmek suretiyle birim fiyat teklif cetvelinde malzeme için tek bir satır açılabilecektir. Bu durumda, “birim” sütununa ay veya gün yazılacak, işçi” sayısı sütunu ise boş bırakılacaktır. İdareler, her bir malzeme için ayrı satır da açabilecektir. Söz konusu malzemeler için ayrı satır açılması halinde “birim” sütununa adet, kg, lt. m, kutu, paket vb. yazılacak, “işçi” sayısı sütunu boş bırakılacak ve miktar kısmına işin toplam süresi boyunca kullanılacak toplam adet, kg, lt. m, kutu, paket vb. her bir ölçü birimi için rakam yazılacaktır.” açıklaması,

Anılan Tebliğin 78.21 inci maddesinde; “Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Tebliğ düzenlemeleri uyarınca, birim fiyat teklif cetvelinde 23 sıra no ile sarf malzemeleri için sütun açıldığı, sarf ve tahaffuz malzemelerine, idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25 inci maddesinde yer verildiği görülmüştür.

Sarf malzemelerine ilişkin olarak, 40 personel ile Bandırma Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğü, İdari Bina, İşyerleri ve Sosyal Tesislerin Hizmet Alımı Olarak Temizlettirilmesi İşi Özel Şartnamesi”nin 5 inci maddesinde; “…İşbu taahhüt esnasında yüklenici tarafından temin edilip kullanılacak aşağıda miktarları yazılı malzemelerin tümü 1 inci kalite ve TSE belgeli olacaktır. Aşağıda belirtilen sarf malzeme miktarları 36 aylık süre için tespit edilmiş olup, kullanım durumuna göre bu adetlerde artış olabilir. Yüklenici aşağıdaki miktarlara bağlı kalmaksızın malzemeleri temin etmek zorundadır…” düzenlemesinin yer aldığı ve aynı maddede, 36 aylık hizmet alımında kullanılacak sarf malzemelerinin, 30 iş kalemi şeklinde ve miktar bazında ayrı ayrı yer verildiği anlaşılmıştır.

Tahaffuz malzemelerine ilişkin olarak da, 39 Personel ile Yemek Yapımı ile Yemeğin ve Her Türlü İçeceğin Dağıtımı, Servis Öncesi ve Sonrası Hizmetlerin Yapılması Özel Şartnamesinin 5.2 inci maddesinde; “İşçilerin iş güvenliği ile ilgili işin gereği aşağıda cins ve miktarları yazılı asgari koruyucu tedbirler ve tahaffuz malzemeleri yüklenici tarafından sağlanacak ve kullandırılmasından yüklenici sorumlu olacaktır. Aşağıda belirtilen malzemeler 36 aylık süre için tespit edilmiş olup, adetleri en az miktardadır ve kullanım durumuna göre bu adetlerde artış olabilir. Yüklenici, aşağıdaki miktarlara bağlı kalmaksızın malzemeleri temin etmek zorundadır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Özel şartnamelerin anılan maddelerinde yüklenicinin, söz konusu malzemeleri belirtilen miktarlara bağlı kalmaksızın temin etmek zorunda olduğu ve 39 Personel ile Yemek Yapımı ile Yemeğin ve Her Türlü İçeceğin Dağıtımı, Servis Öncesi ve Sonrası Hizmetlerin Yapılması Özel Şartnamesinin 5.2 nci maddesinde, istenen malzemelerin en az miktarda verildiği ifade edilmiştir.

Sarf ve tahaffuz malzemelerine ilişkin olarak tekliflerin değerlendirilmesinin idari şartnamede yer alan miktarlar üzerinden yapılacağı anlaşılmakla beraber, kullanılacak malzemelerin miktarları ile ilgili olarak ucu açık bir düzenleme yapıldığı, adet ve miktarlarda artış olması durumunda hangi orana kadar isteklilerin bu malzemeleri karşılamak zorunda olacaklarına ilişkin bir sınırlamanın getirilmediği anlaşılmıştır. Şikayete konu düzenleme, isteklilerin tekliflerini gerçekçi bir şekilde hazırlamaları hususunda tereddüde yol açmaktadır.

Sözleşmenin uygulanması aşamasında, hangi oran ve miktara kadar karşılanacağı belirtilmemiş malzemelere idarenin, şartnamelerde belirtilen miktardan daha fazla ihtiyaç duyması ve istemesi halinde, idari şartnamede yer alan sarf ve tahaffuz malzemesi miktarları üzerinden teklifini hazırlayan yüklenicinin istenilen malzemeleri karşılayamaması durumunda, özel şartnamelerin ilgili maddelerinde belirtilen cezai yaptırımlara maruz kalması ve sözleşme tasarısının 26 ncı maddesinde düzenlendiği şekliyle sözleşmenin feshedilmesi, teminatının gelir kaydedilmesi, hatta 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20, 22 ve 26 ncı maddelerine göre yüklenici hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gibi ciddi sonuçlara yol açabilecektir.

İdarenin, şartnamelerde belirtilenden daha fazla miktarda malzemeye ihtiyaç duyması ve sarf ve tahaffuz malzemelerine ilişkin olarak idari şartnamede yer alan miktarlar üzerinden teklifini hazırlayan yüklenici tarafından temin edilmesi halinde ise, yüklenicinin teklifi aşırı düşük kalabilecek, asgari işçilik maliyetini karşılayamayabilecek ve yüklenici, zarar etme durumuyla karşı karşıya kalabilecektir.

Söz konusu maddeye yapılan şikayete idarenin vermiş olduğu cevapta, miktar ve adetlerde artış olacağına dair özel şartnamede yapılan düzenlemenin tedbir mahiyetinde olduğu ve kesinlik arz etmediği, muhtemel bir artış olsa dahi, bu artışın çok cüzi bir miktar olacağı, buna ilişkin giderlerin sözleşme ve genel giderler içerisinde karşılanabileceği ifade edilmiştir.

Anılan tebliğ açıklamasında, % 3 sözleşme ve genel giderlerin hangi gider kalemlerini kapsadığı belirtilmiştir. Sarf ve tahaffuz malzemelerine ilişkin yapılacak artışların % 3’lük sözleşme ve genel giderler kalemi içerisinde sayılamayacağı açıktır.

Anılan mevzuat hükümleri ve yapılan değerlendirmeler ışığında, 40 personel ile Bandırma Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğü, İdari Bina, İşyerleri ve Sosyal Tesislerin Hizmet Alımı Olarak Temizlettirilmesi İşi Özel şartnamesinin 5 inci maddesi ve 39 Personel ile Yemek Yapımı ile Yemeğin ve Her Türlü İçeceğin Dağıtımı, Servis Öncesi ve Sonrası Hizmetlerin Yapılması Özel Şartnamesinin 5.2 nci maddesinde yer alan “şikayete konu düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

40 Personel ile Bandırma Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğü, İdari Bina İşyerleri ve Sosyal Tesislerin Hizmet Alımı Olarak Temizlettirilmesi İşi Özel Şartnamesinin 10 uncu maddesi, 8 Personel ile İşletmemiz Şehir ve Asit Lojmanları ve Uludağ Barınak Evi Kalorifer Kazanlarının Yakılması İşi Özel Şartnamesinin 7 nci maddesi, 39 Personel ile Yemek Yapımı İle Yemeğin ve Her Türlü İçeceğin Dağıtımı Servis Öncesi ve Servis Sonrası Hizmetlerin Yapılması Özel Şartnamesinin 9 uncu maddesinde, sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin cezai hükümlerin yer aldığı söz konusu düzenlemenin her üç şartnamede benzer olarak, “… Bu süreler 15 günü aştığı takdirde söz konusu sözleşme idarece fesh edilebilecektir… Cezalar Yüklenicinin istihkakından kesilir. Cezaların tekerrürü halinde sözleşme feshi idarenin yetkisindedir.” şeklinde olduğu görülmüştür.

Anılan özel şartnamelerde yer alan cezai hükümlere ilişkin benzer bir düzenlemeye, sözleşme tasarısının “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde bir arada yer verildiği görülmüştür.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde; “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

_a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, _

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun maddesine benzer bir düzenlemeye, sözleşme tasarısının “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 26 ncı maddesinde yer verildiği anlaşılmıştır.

Anılan Kanunun “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinin birinci fıkrasında; “19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 54 üncü maddesinde; “Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdün, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine on günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez.

Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olur…” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve sözleşme tasarısında, sözleşmenin feshinin şartlarını düzenleyen maddelerde, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde sözleşmenin feshedilebileceği düzenlenmişken, anılan özel şartname ve sözleşme tasarısı maddelerinde, personelin işe gelmediği sürelerin toplamda 15 günü bulması halinde herhangi bir ihtara gerek kalmaksızın idarece sözleşmenin feshedilebileceğinin düzenlendiği anlaşılmıştır. Cezai hükümleri düzenleyen özel şartname maddelerinde yer alan sözleşmenin feshine ilişkin düzenleme ile, anılan Kanun, sözleşme tasarısı ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin birbiri ile ve sözleşme tasarısının 16 ile 26 ncı maddelerinin birbiri ile çeliştiği ve bir arada uygulama imkanının bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

FARKLI GEREKÇE

Başvuru sahibinin 1. İddiasına ilişkin olarak: idari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde yer alan; “…Kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaştığı tarih, ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olan işler de, tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer iş olarak değerlendirilir.” şeklindeki düzenlemenin, Kamu İhale Genel Tebliğinin 72.2 ve 72.4 üncü maddelerine aykırı olduğu iddia edilmektedir.

_ a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,_

_ b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerindeki deneyimi gösteren belgelerin,_

_ istenilmesi zorunludur._

_ …_

_ 72.4. Yapımla ilgili hizmet işleri dışında idarelerce iş durum, iş denetleme ve iş yönetme belgesi düzenlenmeyecektir...”_ açıklaması yer almaktadır.

_ sunacaktır. _

Anılan Yönetmeliğin 39. maddesin 2. fıkrasında; kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaştığı tarihin, ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olan işler de birinci fıkra kapsamında değerlendirilir hükmüne yer verildiğinden, Tebliğ de yapılan düzenleme ile her ne kadar Yönetmelikte yer verilen düzenleme daraltılmış ise de, hukuki uygulama yönünden üst hukuk normlarının geçerli olacağı açıktır.

Bu itibarla, idare tarafından, idari şartnamenin 7.5.1 maddesinde yapılan düzenlemenin, anılan Yönetmelik hükmüne uygun olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede, başvuru sahibinin diğer iddialarına ilişkin olarak Kurul kararındaki tespitlere ve sonuca katılmakla beraber, 1. iddiası açısından yapılan inceleme sonucu, yukarıda belirtilen gerekçeyle, idarece idari şartnamenin 7.5.1 maddesinde yapılan düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39. maddesinin 2. fıkrasına uygun olduğu anlaşıldığından, bu hususun iptal gerekçeleri arasında yer almaması gerektiği yönündeki düşüncemle, “ihalenin iptaline” ilişkin karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ **

** **** Kurul Üyesi**

KİK Kararı: 2009/UH.III-2847

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin