KİK Kararı: 2009/UH.III-2759

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/080
Gündem No : 18
Karar Tarihi : 16.11.2009
Karar No : 2009/UH.III-2759
BAŞVURU SAHİBİ:
Uzmanlar Bilişim Tem.Nak.İnş.Ve Yem.Ür.Hiz.Taah.San.Ve Tic.Ltd.Şti., İçerenköy Mh. Üsküdar Cd. Çamlık Apt. No:3 D:12 Ataşehir/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İskenderun Doğumevi Hastanesi, Atatürk Bulvarı No:93 31200 İskenderun/HATAY

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/120908 İhale Kayıt Numaralı "39 Kişi ile 12 Ay Hbys (Bakım Onarım ve Güncelleme) Hizmeti Alımı İhalesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

10.11.2009 tarih ve III.H.22.28.0257/2009-7E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İskenderun Doğumevi Hastanesi tarafından 20.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “39 Kişi ile 12 Ay HBYS (Bakım Onarım ve Güncelleme) Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak, Uzmanlar Bilişim Tem. Nak. İnş. Yem. Ür. Hiz. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 14.10.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 16.10.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.10.2009 tarih ve 22095 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.10.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Teknik şartnamenin 2.1.13 üncü maddesinde yer alan; “Yüklenici, bir sözleşme çerçevesinde başka bir gerçek ya da tüzel kişiden aldığı ve başka bir tüzel kişinin ürettiği yazılım ile ihaleye katılamaz. Teklif edilen yazılım, teklif verenin kendi ürünü olmalıdır.” şeklindeki düzenlemenin rekabeti engellediği, bu maddenin hastanede hizmet veren Fonet Ltd. Şti.’ni işaret ettiği, diğer firmaların ihaleye teklif vermesini engellediği,

2. Teknik şartnamenin, yazılım altyapısına ilişkin 3.1.1 inci maddesinde yer alan düzenleme ile idarenin, kullanıcı dostu olmayan, lisanslama ücreti yüksek, eski teknolojiyi tercih ettiği ve web tabanlı olan yazılımların kabul edilmemesinin rekabeti engellediği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Teknik şartnamenin 2.1.13 üncü maddesinde; “Yüklenici, bir sözleşme çerçevesinde başka bir gerçek ya da tüzel kişiden aldığı ve başka bir tüzel kişinin ürettiği yazılım ile ihaleye katılamaz. Teklif edilen yazılım, teklif verenin kendi ürünü olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhtiyaçların tespiti ve temini noktasında idarelerin takdir yetkisinin bulunduğu, ancak bu yetkinin sınırsız olmadığı açıktır. idarelerin, takdir yetkisini kullanırken yapmış oldukları işlemlerde amaç unsuru olarak “kamu yararı” ve “kamu hizmetlerinin gerekleri” ilkelerine uygun hareket etmeleri gerekmektedir.

İhale dokümanının oluşturulması ve ihalenin gerçekleştirilerek ihtiyaçların temin edilmesi sürecinde idare tarafından yapılacak işlemlerde 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerin göz önünde bulundurması gerekmektedir. Ancak idare tarafından yapılacak işlemlerde, temel ilkelerin tamamının mutlak anlamda sağlanması her zaman mümkün olamamaktadır.

İhtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması temel ilkeleri göz önünde bulundurularak yapılacak işlemlerde, rekabet ilkesinin tam anlamıyla gerçekleştirilmesinin mümkün olamayabileceği, rekabetin sağlanması adına kamu hizmet gereklerinin göz ardı edilmesinde kamu yararı bulunmadığı, hizmet gereklikleri açından yapılacak değerlendirilme sonrasında, ihtiyaçların temininde rekabet ilkesinin göz önünde bulundurularak işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, alınacak hizmetin direk yazılım üreten bir firmadan temin edilmesinin, verilen hizmet kalitesi ve çözüm üretilmesi bakımından önem taşıdığının idare tarafından değerlendirildiği ve HBYS hizmetinin, HBYS yazılımı üreten firmalar tarafından verildiğinin idarece ifade edildiği anlaşılmıştır.

Teklif edilen yazılımın, teklif verenin kendi ürünü olması şartının, idarenin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılması ilkeleriyle ilgili ve uyumlu olduğu, yapılan düzenlemenin hizmet gereklikleri açından değerlendirilmesi gerektiği, ihalede 10 adet doküman satın alındığı ve 5 adet teklif verildiği de göz önünde bulundurulduğunda söz konusu düzenlemede rekabeti engelleyen bir hususun bulunmadığı, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 3.1.1 inci maddesinde; “HBYS yazılımı hem lokal ağ (Lan) içinden istemci-sunucu uygulaması (Dekstop, Window uygulaması) olarak, hem de internet (WAN) üzerinden XML web servisleri ile Windows uygulaması olarak çalışabilmelidir. İnternet üzerinden XML web servisleri ile Windows uygulaması olarak çalışma yapısı n-katmanlı mimari şeklinde olacaktır.

_ HBYS yazılımı, lokal ağ üzerinden mi yoksa internet üzerinden mi çalışacağı parametrik olarak ayarlanabilmeli ve kullanıcı tarafından seçilebilmelidir. _

HBYS yazılımı, hastane dışındaki birimler veya semt polikliniklerinden ya da internetin olduğu uzak bir yerden, herhangi bir ara yazılım (Uzak masa üstü erişim programları vb.) gereksinimi olmaksızın internet üzerinden, hastanede bulunan ve üzerinden XML web servisleri çalışan sunucu aracılığı ile çalışacaktır. Bu çalışma şeklinde istemci bilgisayar VTYS sunucusuna direkt erişim yapmayacak, VTYS ile haberleşme XML web servislerinin çalıştığı sunucu tarafından yapılacaktır.

_ Kendisine yetki verilen hekim ve idari personeller de hastane dışındaki internetin olduğu herhangi bir yerden, HBYS uygulama yazılımı kullanarak (XML web servisleri aracılığı ile) HBYS’nin herhangi bir modülüne erişebilmeli ve kullanabilmelidirler. _

Web tarayıcı üzerinde çalışan HBYS yazılımları, web tarayıcılardaki güvenlik açıkları, yama güncellemelerinin gereksinimi, mouse’a bağımlı kalınması ile kullanım zorluğu ve performans gibi sebeplerden dolayı tercih edilemeyecektir.

_ Demostrasyon sırasında yazılımın çalışma sistemi ile altyapısı incelenecek olup, istenen yapıya uygun olmayan yazılıma sahip istekliler ihale dışı bırakılacaktır.”_ düzenlemesine yer verilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde, söz konusu hususla ilgili olarak 23.11.2007 tarih ve 3099 sayılı yazı ile Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığından görüş sorulmuş, 26.11.2007 tarih ve 124 sayılı cevabi yazıda;

“Bu hususun, rekabet açısından değil, hizmet gereklikleri açından değerlendirilmesi yerinde olacaktır. Aksi durumda rekabeti sağlamak amacıyla, idare işlevsellik ve verimlilik açısında hizmet gerekliliklerini tam olarak yerine getiremeyen bir sistemi temine yönlendirilmiş olabilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Dosyada bulunan belge ve bilgiler ile belirtilen görüşün birlikte değerlendirilmesi sonucunda, idare tarafından teknik şartnamede yapılan düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açılanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.” hükmü yer almaktadır.

İdare tarafından 20.10.2009 tarihinde yapılan “39 kişi ile 12 Ay HBYS (Bakım Onarım ve Güncelleme) Hizmet Alım” ihalesi için hazırlanan teknik şartnamenin 2.1.13 üncü maddesinde “Yüklenici, bir sözleşme çerçevesinde başka bir gerçek yada tüzel kişiden aldığı ve başka bir tüzel kişinin ürettiği yazılım ile ihaleye katılamaz. Teklif edilen yazılım, teklif verenin kendi ürünü olmalıdır” şeklinde düzenlemenin yer aldığı anlaşılmaktadır.

Bilgisayar Programlarının (yazılım) korunmasına ilişkin düzenlemeler 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda yer almaktadır. Anılan Kanunun 20 ila 25 inci maddeleri de maddi hakları tanımlamaktadır. Bu çerçevede maddi haklar; eserin işletilmesi, kopyalanması, çoğaltılması, yayılması, faydalanılması gibi eser sahibine eseri nedeni ile maddi bir menfaat temin eden benzeri hakları ifade etmektedir. Kullanma hakkı mali haklar arasında sayılmamış olmakla birlikte, Kanunun 48 inci maddesinin 2 nci bendinde “ Mali hakları sadece kullanma salahiyeti de diğer bir kimseye bırakılabilir.(Ruhsat) ” denilmek sureti ile kullanım hakkı verilmesine imkan sağlanmıştır.

Bu imkan doğrultusunda, isteklilerin başka bir tüzel kişiye ait olan yazılımların kullanma hakkını almak kaydı ile ihalelere teklif verebileceğinden ve Teknik Şartnamedeki düzenlemenin teknik veya hizmetin yürütümü için öznel sebepleri izah edilemediğinden dokümandaki anılan düzenlemenin, 4734 sayılı Kanunun 5 ve 12 nci maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ **

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**