KİK Kararı: 2009/UH.III-2758

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/080
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 16.11.2009
Karar No : 2009/UH.III-2758
BAŞVURU SAHİBİ:
Anadolu Veri İşletmeciliği Hizmet Tic. Ltd. Şti. (Pilot) - Alpdata Bilgisayar Yazılım ve Donanım Sist. Medk. Paz. Tic. Ltd. Şti. (Ortak Girişim), Cinnah Caddesi No:27/12 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Balıkesir Atatürk Devlet Hastanesi Baştabipliği, Yıldız Mah. Soma Cad. 10100 BALIKESİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/100918 İhale Kayıt Numaralı "Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni, Donanım, Bakım ve Tam Otomasyon Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

13.11.2009 tarih ve III.H.22.96.G030/2009-44E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Balıkesir Atatürk Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 08.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni, Donanım, Bakım ve Tam Otomasyon Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Anadolu Veri İşletmeciliği Hizmet Tic. Ltd. Şti. (Pilot) - Alpdata Bilgisayar Yazılım ve Donanım Sist. Medk. Paz. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 20.10.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 27.10.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 04.11.2009 tarih ve 22490 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.11.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni, Donanım, Bakım ve Tam Otomasyon Hizmeti Alımı ihalesine, Anadolu Veri İşletmeciliği Hizmet Tic. Ltd. Şti. (Pilot) - Alpdata Bilgisayar Yazılım ve Donanım Sist. Medk. Paz. Tic. Ltd. Şti. (Ortak Girişim) olarak katıldıklarını, teklif zarfında her iki ortağın imzasının bulunmadığı gerekçesiyle ihale zarfının açılmayarak değerlendirme dışı bırakıldıklarını dolayısıyla yapılan işlemin mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tekliflerin ve Başvuruların Sunulması” başlıklı 30 uncu maddesinde; “ _Teklif mektubu ve geçici teminat da dahil olmak üzere ihaleye katılabilme şartı olarak istenilen bütün belgeler bir zarfa konulur. Zarfın üzerine isteklinin adı, soyadı veya ticaret unvanı, tebligata esas açık adresi, teklifin hangi işe ait olduğu ve ihaleyi yapan idarenin açık adresi yazılır. Zarfın yapıştırılan yeri istekli tarafından imzalanır ve mühürlenir..”_ hükmü yer almış, bu düzenlemeye idari şartnamenin 23 üncü maddesinde de yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin Anadolu Veri İşletmeciliği Hizmet Tic. Ltd. Şti. (Pilot) - Alpdata Bilgisayar Yazılım ve Donanım Sist. Medk. Paz. Tic. Ltd. Şti. (Ortak Girişim) olarak ihaleye katıldığı,şikâyet dilekçesi ekinde sunulan iş ortaklığı beyannamesinin incelenmesinden;pilot ortak olanAnadolu Veri İşletmeciliği Hizmet Tic. Ltd. Şti.’nin ortaklık oranının % 51, Alpdata Bilgisayar Yazılım ve Donanım Sist. Medk. Paz. Tic. Ltd. Şti.’nin ortaklık oranının ise % 49 olduğu, ihale teklif zarfının üzerinin Alpdata Bilgisayar Yazılım ve Donanım Sist. Medk. Paz. Tic. Ltd. Şti. tarafından doldurulduğu ve aynı firma tarafından kaşe vurulup imzalandığı görülmektedir.``

Yukarıda belirtilen 4734 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin amir hükmü göz önüne alındığında, zarfın üstünün ortak girişim yapanların her biri tarafından imzalanıp mühürleneceğine dair açık bir hüküm bulunmadığı, söz konusu teklif zarfının pilot ortak tarafından imzalanmasının zarfın yeterli olduğu anlaşıldığından başvuru sahibi iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

FARKLI GEREKÇE

Balıkesir Atatürk Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından “ Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni, Donanım, Bakım ve Tam Otomasyon Hizmeti Alımı ” işinin Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, ihale konusu işin 2 yıl süreli ve bilgi sistemi kullanım elemanı 90 kişi; network, donanım, teknik destek ve yazılım bakım işi elemanı 5 kişi; bilgi sistemi kullanım ekip sorumlusu 1 kişi, olmak üzere toplam 96 kişi ile gerçekleştirilecek personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olduğu anlaşılmıştır.

Anayasanın 128. maddesinin I. fıkrasında; “ _Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür._ ” hükmü yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda “ İstihdam şekilleri ” Anayasa’nın 128. maddesinin anılan hükmüne paralel biçimde düzenlenmiş, 4. maddesinin I. fıkrasında; “ Kamu hizmetleri: memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. ” hükmüne yer verilmiş, 5. maddesinde ise; Bu dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılması yasaklanmıştır.****

Anılan Yasa’nın 36. maddesinin I. fıkrasında;“Bu Kanunun kapsamına dahil kurumlarda yönetim, icra, büro ve benzeri hizmetleri gören ve bu Kanunla tespit edilen diğer sınıflara girmeyen memurlarının Genel İdare Hizmetleri sınıfını teşkil edeceği”,

III. fıkrasında;“Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfının: Bu sınıf, sağlık hizmetlerinde (Hayvan sağlığı dahil) mesleki eğitim görerek yetişmiş olan tabip, diş tabibi, eczacı, veteriner hekim gibi memurlar ile bu hizmet sahasında çalışan yüksek öğrenim görmüş fizikoterapist, tıp teknoloğu, ebe, hemşire, sağlık memuru, sosyal hizmetler mütehassısı, biyolog, pisikolog, diyetçi, sağlık mühendisi, sağlık fizikçisi, sağlık idarecisi ile ebe ve hemşire, hemşire yardımcısı, (Fizik tedavi, laboratuvar, eczacı, diş anestezi, röntgen teknisyenleri ve yardımcıları, çevre sağlığı ve toplum sağlığı teknisyeni dahil) sağlık savaş memuru, hayvan sağlık memuru ve benzeri sağlık personelini kapsayacağı,

Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebileceği”,

_ _VIII. fıkrasında ise;Yardımcı hizmetler sınıfı, kurumlarda her türlü yazı ve dosya dağıtmak ve toplamak, müracaat sahiplerini karşılamak ve yol göstermek; hizmet yerlerini temizleme, aydınlatma ve ısıtma işlerinde çalışmak veya basit iklim rasatlarını yapmak; ilaçlama yapmak veya yaptırmak veya tedavi kurumlarında hastaların ve hastanelerin temizliği ve basit bakımı ile ilgili

hizmetleri yapmak veya kurumlarda koruma ve muhafaza hizmetleri gibi ana hizmetlere yardımcı mahiyetteki görevlerde her kurumun özel bünyesine göre ve yine bu mahiyette olmak üzere ihdasına lüzum gördüğü yardımcı hizmetleri ifa ile görevli bulunanlardan 4 üncü maddenin (D) bendinde tanımlananların dışında kalanları kapsar. Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesinin mümkün olduğu” hükümleri yer almaktadır.

__

Her ne kadar, 24.7.2003 günlü, 25172 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı “Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 11. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36. maddesinin “III-Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı” başlıklı bendine eklenen,

“ Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmünün Anayasa’nın 2 ve 128/1 inci maddelerine aykırılığı savı ciddi bulunarak iptali için Danıştay Beşinci Dairesince Anayasa Mahkemesine başvurulmuş, ancak, Anayasa Mahkemesinin 22.11.2007 tarih ve E:2004/114, K:2007/85 sayılı kararı ile düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığından bahisle itirazın reddine karar verilmiş ise de, Anayasa Mahkemesinin anılan kararında, sağlık hizmetlerinin niteliği ve önemi değerlendirilerek bu sınıfa özgü hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceğinin vurgulanması, bütün kamu hizmetlerine ilişkin bir değerlendirme içermemesi nedeniyle anılan ihalenin mevcut hukuki durum açısından incelenmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde; __

_“...bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri , …”, _hizmet tanımı içinde yer almış, anılan Kanunun __ 62. maddesinin (e) bendinde; “ İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir.” hükmü getirilmiştir.

22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.2. maddesinde; veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri personel çalıştırılmasına dayalı hizmetler arasında sayılmıştır.

İhale konusu “ 96 Personel ile 24 Ay Süreli Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni, Donanım, Bakım ve Tam Otomasyon Hizmeti Alımı İhalesi ”nin konusunun; aslen 91 personel ile bilgi sistemi kullanım işi olduğu, diğer 5 personele ilişkin olarak ise anılan işte; network, donanım, teknik destek ve yazılım bakım işi yapılacağına ilişkin ihale dokümanında ayrıntılı belirleme yapıldığı anlaşılmıştır.

Network, donanım, teknik destek ve yazılım bakım hizmeti alımı işi, 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesinde hüküm altına alınan hizmet tanımı içinde ayrı ayrı sayılmamış olup, sadece yazılım hizmetlerine yer verildiğinden, yazılım hizmetleri ve buna ilişkin bakım onarım gibi hizmetlerin hizmet alımı yoluyla gördürülebilir hizmetler kapsamında olduğu kabul edilmekle birlikte, bu iş ayrı ihale edilmesi gerektiğinden, ihale konusu işin tanımında sayılan ve ihale edilmesi mümkün olmayan diğer hizmet işleriyle birlikte ihale edilmesi, anılan mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.

1-) Anılan ihalede hizmet yeri hastane olsa da, personel çalıştırılması yönüyle yürütülecek hizmetin sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına dahil olmadığı, dolayısıyla personele ilişkin olarak hizmet satın alınması yoluyla gördürülmesinde, Anayasa Mahkemesi’nce Anayasa’ya aykırılık bulunmayan hizmetlerden olmadığı,

2-) Anılan hizmet alımına konu 91 personel ile bilgi sistemi kullanım işinin; yardımcı hizmetler sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilen hizmetler kapsamında olmadığı, kaldı ki bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden sadece hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesinin mümkün olduğu açıktır.

Öte yandan, 4734 sayılı Yasa’nın 62. maddesinin ( e) fıkrasındaki düzenleme dahi, ihale konusu olabilecek işler açısından idarelere sınırsız bir yetki vermeyip, “istihdam edilen personelin yeterli nitelik ve sayıda olmaması ” koşuluyla, bu konuda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabileceğini düzenlemiştir.

4734 sayılı Yasa’nın 4. maddesinde, hizmet tanımı içinde yer alan “ …, Bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri…”nin, yazılımın yanı sıra donanıma ilişkin kurulum ve işler halde tutulması için onarım gibi teknik hizmetleri içermesine karşın, anılan ihalenin (5 personel hariç) bilgisayar sisteminin kurulup, işler halde tutulması için hizmet alımı değil “ 91 Personel ile 24 Ay Süreli bilgi sistemi kullanım işi ”ne ilişkin olması nedeniyle, aynı kapsamda değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, anılan hizmetin de hizmet alımı yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

3-) İnceleme konusu 96 Personel ile 24 Ay Süreli Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni, Donanım, Bakım ve Tam Otomasyon Hizmet Alımı ihalesi ile bir hizmet satın alımı değil, Devlet memurları tarafından yürütülen hizmetlerin üçüncü kişilere yaptırılmasının veya devredilmesinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, İhaleyi yapan Balıkesir Atatürk Devlet Hastanesi Baştabipliği, Sağlık Bakanlığı’na bağlı 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında bir İdare olup, Balıkesir Atatürk Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce ihale konusu işte istihdam edilmek istenilen , (network, donanım, teknik destek ve yazılım bakım işi için belirtilen 5 personel hariç), “** 91 personel ile bilgi sistemi kullanım işinin** ” anılan Kanun’un 36. maddesindeki, genel idare hizmetler sınıfı içinde yer alan personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerin, üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

Sonuç olarak; idarenin söz konusu Genel İdare Hizmetleri sınıfındaki hizmetleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yürütülecek bir ihaleye konu edemeyeceği, aksine uygulamanın hukuka aykırılık oluşturacağı anlaşıldığından, incelemeye konu ihalenin bu nedenle iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ ihalenin iptaline” ilişkin karara katılıyorum.****

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**