KİK Kararı: 2009/UH.III-2752

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/080
Gündem No : 11
Karar Tarihi : 16.11.2009
Karar No : 2009/UH.III-2752
BAŞVURU SAHİBİ:
Referans Temizlik Otomasyon Medikal Danışmanlık San. ve Tic. Ltd. Şti., Bulgurlu Mahallesi Şair Mehmet Akif Ersoy Cad. No:48/B Üsküdar / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Turhal Devlet Hastanesi Baştabipliği, M.Fevzi Çakmak Mah. İskele Tepesi No:1 Turhal/TOKAT

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/126679 İhale Kayıt Numaralı "2010 Yılı 40 Kişi ile Veri Hazırlama, Bilgi Girişi ve Tıbbi Kayıt Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

13.11.2009 tarih ve III.H.21.06.0226/2009-46E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Turhal Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 05.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2010 Yılı 40 Kişi İle Veri Hazırlama, Bilgi Girişi ve Tıbbi Kayıt Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Referans Temizlik Otomasyon Medikal Danışmanlık San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 29.09.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 29.09.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 08.10.2009 tarih ve 21321 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.10.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2- İtirazen şikayet dilekçesinde yer alan 1 inci iddia bakımından başvuru dilekçesi ve eklerinin ilgisi nedeniyle Sağlık Bakanlığı’na gönderilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhalede benzer işin kamu ve özel hastanelerde yapılan veri hazırlama, bilgi girişi tıbbi kayıt hizmet alımı olarak belirlenmesinin katılımı engelleyici nitelikte olduğu,

2. Teknik şartnamenin 6.16 maddesinde yer alan yüklenicinin çalıştırdığı personelin maaşını çalıştığı ayı takip eden 5 (beş) gün içerisinde banka hesaplarına yatırmak zorunda olduğuna dair düzenleme ile 9.1 maddesinde yer alan düzenlemede ödeme için işçi bordrosu ve/veya işçi ücretlerinin işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatırıldığına/aktarıldığına ilişkin belgelerin istenilmesi birlikte değerlendirildiğinde hak ediş ödemesi yapılmadan önce işçi ücretlerinin ödenmesinin istenilmesinin Kamu İhale mevzuatına ve Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan 08.08.2005 tarihli Genelgeye aykırı olduğu,

3. Teknik şartnamenin 6.9, 6.10 ve 6.11 maddelerinde giyim ile ilgili yapılan düzenlemelerin isteklileri tereddüte düşürecek ve teklif verilmesini engelleyecek nitelikte olduğu,

4. Teknik şartnamenin hizmetin yürütülmesi için gerekli işçi sayısı ve nitelikleri başlıklı 3 üncü maddesinde İş Kanunu ile düzenlenmiş olan yasal çalışma yaşına kısıt getirdiğinden mevzuata aykırı olduğu,

5. Teknik şartnamenin personeli işe alma, işten çıkarma ve görev yerlerinin değiştirilmesinin düzenlendiği 6 ncı maddesinin İş Kanununa aykırı olduğu,

İddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilanının 4.4 maddesinde; “Bu ihalede benzer iş olarak, kamu ve özel hastanelerde yapılan veri hazırlama, bilgi girişi tıbbı kayıt hizmet alımı işi” düzenlemesi yer almıştır.

İhale ilanı 09.09.2009 tarihinde kamu ihale bülteninde yayımlanmış olup, başvuru sahibi 25.09.2009 tarihinde ihale dokümanı satın almış ve 29.09.2009 tarihinde idareye şikayette bulunmuştur.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasında;“ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü,

Anılan Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendinde;

“Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,” karar verileceği hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

Netice olarak, başvuru sahibinin 1 inci iddiasının __

ihale ilanına yansıdığı anlaşıldığından, bu düzenlemeye karşı şikayete yol açan durumun farkına varıldığı tarih olarak ihale ilan tarihi olan 09.09.2009 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 29.09.2009 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, 1 inci iddia yönünden başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 17 nci maddesinde, “ _16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir. _

__

Kurul tarafından gerekli görüldüğü takdirde, başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle idareye veya idarenin bağlı veya ilgili/ilişkili olduğu mercie yahut yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilir. ” hükmü yer almakta olup, söz konusu iddia bakımından dilekçenin ilgisi nedeniyle Sağlık Bakanlığı’na gönderilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “Personeli işe alma, çıkarma ve görev yerlerinin değiştirilmesi” başlıklı 6 ncı maddesinde; “6.16 Yüklenici çalıştırdığı personelin maaşını çalıştığı ayı takip eden 5 (beş) gün içerisinde banka hesaplarına yatırmak zorundadır. Yatırılmadığı takdirde cezai müeyyide uygulanacaktır.” düzenlemesi,

Teknik şartnamenin “Müteahhit firmaya ödeme şartları ve taahhüdün yerine getirilmesi” başlıklı 9 uncu maddesinde; “… İşçilerin maaşları işçilerin adına hastane baştabipliğince uygun görülecek bankada açılacak hesaplara yatırılacaktır.

Ödeme için istenen belgeler şunlardır:

Ödemesi yapılan bir önceki aya ait;

9.1 İşçi ücret bordrosu ve/veya işçi ücretlerinin işçiler adına açılacak olan banka hesaplarına yatırıldığına/aktarıldığına dair belgeler,

9.2 işçilerin bir önceki aya ait aylık sigorta primleri bildirgesi (SSK tarafından onaylı) aylık sigorta primlerinin işsizlik sigorta primlerinin, işsizlik sigorta primlerinin, işçi vergilerinin ve diğer vergilerin ödenmiş olduğunu gösterir makbuzlar, …” düzenlemesi yer almıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesinde;“Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

__

Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

__

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

__

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

__

Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.

__

Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

__

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

__

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.” düzenlemesi,

Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı tarafından yayımlanan 08.08.2005 tarih ve 125 sayılı Döner Sermaye Kaynaklarından Yapılacak Olan İhalelerde Uyulması Gereken Usul ve Esaslar Hakkında Genelgede; “… Hizmet alımlarında işçi alacaklarının (nakdi olarak verilmesi öngörülen durumlarda yemek ve yol bedelleri de dahil olmak üzere) işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatırılmasının sağlanması, işçi ücretlerinden kaynaklanan SSK primlerinin ve vergilerin yatırılmasının sağlanması, bundan böyle yapılacak ihalelerde; firma tarafından ödeme yapılacak aya ilişkin işçi ücretleri ve bu ücretlere ilişkin SSK primleri ile vergilerin ilgili yerlere yatırıldığını gösteren belgeler ibraz edildikten sonra, firmaya o ay ki hak edişinin ödeneceği yönünde ihale dokümanına hüküm konulması, firmaya hak edişi ödenirken, ödeme yapılacak aya ilişkin işçi ücretleri ve bu ücretlere ilişkin SSK primleri ile vergilerin ilgili yerlere yatırıldığına dair belgelerin mutlaka istenilmesi ve bu belgelerin gerektiğinde teyidinin yapılması istenmişti.

__

Ancak yüklenicilerin ödeme yapılacak aya ilişkin işçi ücretlerin ödemelerinde bazı sıkıntılar yaşadığı, ödeme yapabilmek için banka kredilerine başvurdukları ve krediler nedeniyle ortaya çıkan faiz giderlerini de, ihale maliyetlerine yansıttıkları görülmüştür.

__

Bu nedenle, firmaya hak edişi ödenirken, ödeme yapılacak aya ilişkin belgelerin istenilmesi yerine, ödemesi yapılan bir önceki aya ilişkin belgelerin (işçi ücretlerinin işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatırıldığına dair belgeler ile bu ücretlere ilişkin SSK primleri ile vergilerin ilgili yerlere yatırıldığına dair belgeler) istenilmesi şeklinde uygulamaya gidilmesi, istenilen bu belgelerin mutlaka teyidinin yapılması ve ihale dokümanlarına bu yönde hüküm konulması gerekmektedir.

__

İşçi ücretlerinden kaynaklanan SSK primleri ile vergilerin ilgili yerlere yatırılmasının takip edilmesi, ileride kurumlarımızın hukuki müeyyidelerle karşılaşmamaları bakımından önem arz etmektedir.

__

Ayrıca idare tarafından firmaya hak ediş ödemesi yapıldıktan sonra, en geç 3 (üç) gün içerisinde işçi ücretlerinin, işçilerin hesaplarına aktarılmasının sağlanması ve herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretlerinin firma tarafından ödenmesinin sağlanması hususunda gerekli düzenlemelerin yapılması gerekmektedir”. hükmü yer almaktadır.__

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 ve 42 nci maddeleri uyarınca hak edişin düzenlenmesinin işçi ücretlerinin ödenmesi koşuluna bağlanması mevzuata aykırı olacaktır. Ayrıca Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı tarafından yayımlanan 08.08.2005 tarih ve 125 sayılı “Döner Sermaye Kaynaklarından Yapılacak Olan İhalelerde Uyulması Gereken Usul ve Esaslar” hakkında genelgeye göre de idarece ihale dokümanı hazırlanırken hak edişlerin ödenmesine yönelik düzenleme yapılırken, hak ediş ödemesi yapılacak aya ilişkin belgelerin istenilmesi yerine, ödemesi yapılan bir önceki aya ilişkin belgelerin istenilmesi gerekmektedir.

Teknik şartnamenin 6.16 maddesinde yer alan yüklenicinin çalıştırdığı personelin maaşını çalıştığı ayı takip eden 5 (beş) gün içerisinde banka hesaplarına yatırmak zorunda olduğu, yatırmadığı takdirde ise cezai müeyyide uygulanacağına yönelik düzenlemenin çalışanların ücretlerinin süresinde ödenmesine yönelik olduğu, bu kapsamda işçi aylıklarının ödenmesine ilişkin olarak yüklenicinin süreli yükümlülük altına sokulmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, teknik şartnamenin 9 uncu maddesinde yer alan düzenlemede yükleniciye hak ediş ödemesi yapılabilmesi için ödemesi yapılan bir önceki aya ait belgelerin istenildiği, bu açıdan hak edişin ödenmesine yönelik olan söz konusu düzenlemede gerek ihale mevzuatına gerekse de Sağlık Bakanlığının anılan Genelgesine aykırı bir durum bulunmadığı anlaşılmış, bu çerçevede başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “Personeli işe alma, çıkarma ve görev yerlerinin değiştirilmesi” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“6.9 Yüklenici personele hastane idaresinin belirlemiş olduğu modelde kıyafet verilecektir. Görevlilerin kıyafetleri personel işe başladıktan itibaren 5 (beş) gün içinde tamamlanacaktır.

__

_6.10 Bütün firma personeline verilecek olan kıyafet her yıl için; erkek sekreter personele V yaka süveter, uzun kollu gömlek ve kravat, bayan tıbbi sekreterlere “alpaka kumaştan olmak üzere forma” verilecektir. Kıyafetler idarenin belirleyeceği renk ve modelde olacaktır. Giyilmeyecek kadar eskimiş kıyafetler yenisi ile değiştirilecektir. _

__

6.11 kıyafetler hastane idaresinin belirleyeceği komisyona teslim edilerek komisyon tarafından dağıtılacaktır.” düzenlemesi yer almıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinde;“78.19 Personele ilişkin giyecek giderleri, işin yapılması sırasında personelce kullanılması istenen kıyafetle ilgili olduğundan giyecek giderinin işçilere aylık veya nakdi olarak ödeneceğine dair bir düzenleme yapılmayacak, giyecek giderleri için parasal tutar öngörülmeyecek ve giyeceğin özellikleri ile sayısı ihale dokümanında belirtilecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda aktarılan açıklaması uyarınca ihale dokümanında istenilen giyeceğin özelliklerinin ve sayısının belirtilmesi gerekmektedir. Teknik şartnamenin yukarıda aktarılan düzenlemeleri incelendiğinde, personele verilecek giyeceğin erkek personele süveter, uzun kollu gömlek ve kravat, bayan tıbbi sekreterlere alpaka kumaştan olmak üzere forma olarak belirlendiği, belirtilen kıyafetlerin ihalede çalışacak personel sayısı kadar her personele bir adet verileceğinin anlaşıldığı, dolayısıyla giyeceğin cinsi ve sayısı konusunda belirsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, anılan düzenlemenin isteklileri tereddüte düşürecek nitelikte olmadığı sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin "Genel hükümler" başlıklı bölümünün 4.7 nci maddesinde, "Firma tarafından çalıştırılacak temizlik işçileri sağlıklı olacak 18 yaşından küçük 45 yaşından büyük olmayacaktır. " düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununun “Çalıştırma Yaşı ve Çocukları Çalıştırma Yasağı” başlıklı 71 inci maddesinde onbeş yaşını doldurmamış çocukların çalıştırılmasının yasak olduğu düzenlenmiş olup, çalıştırılacak kişilerin yaşlarının üst sınırına ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır. Başvuruya konu ihaleye ait teknik şartname ile söz konusu işte çalışacak personele ilişkin yaş sınırlaması getirilmesinin 4857 sayılı İş Kanununa aykırılık teşkil ettiği anlaşılmakla beraber, teknik şartnamede yer alan düzenlemenin teklif verilmesine engel nitelikte olmadığı sonucuna ulaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

5. Başvuru sahibinin 5 inci iddiası iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “Personeli işe alma, çıkarma ve görev yerlerinin değiştirilmesi” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“6.1 İşe alma: İdarenin bilgisi dahilinde gerçekleştirilecektir.

__

6.2 İşten çıkarma: İdarenin bilgisi ve izni olmadan personel işten çıkartılmayacaktır. Hizmet alımı kapsamında çalıştırılacak kişilerden çıkan olursa kesinlikle yerine işçi alımı yapılmayacaktır. Çıkarılan veya çıkan işçiler için bir bedel ödenmeyecektir. İhaleyi alan firma fatura ederken çıkan işçilerin maliyetini düşüp öyle fatura edecektir. Çıkan işçinin maliyeti firmanın tahakkukundan kesilecektir.

__

6.3 Personelin görev yerleri idarenin bilgisi ve uygun görmesi halinde değiştirilecektir.

__

6.4 Personelin yıllık izinleri idarenin uygun göreceği zamanda verilecektir. İdarenin bilgisi olmadan izin verilemeyecektir.

__

6.5 Personelin çalışma saatleri ve haftalık izinleri idarenin onayı alınarak şirket müdürü tarafından belirlenir.” düzenlenmesi yer almıştır.

4857 Sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin 9 uncu fıkrasında; “ Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

__

_ a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,_

__

_ b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.”_ hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11 inci maddesinde; “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır.” hükmü bulunmaktadır.

Teknik şartnamede yapılan bahse konu düzenlemenin, personel ile ilgili olarak idarenin bilgilendirilmesi ve personelin teknik şartnamede belirtilen vasıflarda olup olmadığının idarece kontrol edilmesi amacına yönelik olduğu anlaşılmıştır. Bu çerçevede, işe alınacak ve işten çıkarılacak personele ilişkin idare izni ve olurunun alınmasına yönelik düzenlemenin, ihale konusu hizmette çalıştırılacak personelin tespitinde yüklenicinin yetkisini tamamen ortadan kaldırdığı ve bu yetkinin tümüyle idareye bırakıldığı anlamına gelmediği, ihale konusu işin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve sözleşme hükümlerine uygun olarak herhangi bir aksamaya uğramadan düzenli olarak yerine getirilmesini sağlamak amacına haiz olduğu, bu çerçevede anılan düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesine aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2- İtirazen şikayet dilekçesinde yer alan 1 inci iddia bakımından başvuru dilekçesi ve eklerinin ilgisi nedeniyle Sağlık Bakanlığı’na gönderilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Teknik şartnamenin “Genel hükümler” başlıklı bölümün 4.7 nci maddesinde “Firma tarafından çalıştırılacak temizlik işçileri sağlıklı olacak 18 yaşından küçük 45 yaşından büyük olmayacaktır” düzenlemesine yer verildiği, ancak söz konusu düzenlemenin;

4857 sayılı Kanunun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5 inci madde “İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz. İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.” hükmü ile,

Anayasa’nın “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir” başlıklı “Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmüne aykırılık oluşturduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan yukarıda belirtilen ve idare tarafından yapılan düzenleme Anayasa ve İş Kanununa aykırı olmakla birlikte, ülkemizdeki emeklilik yaşı kadınlarda 58 yaş, erkeklerde ise 60 yaş olduğu hususu da dikkate alındığında, idare tarafından dokümana konulan yaş sınırlamasının çalışan ve/veya emeklilik yaşı gelmemiş bulunup ta çalışmak isteyen kişilerin çalışmalarını da engeller bir durum içermektedir.

Açıklanan nedenle de incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

** Ali Kemal AKKOÇ Adem KAMALI**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**

KARŞI OY

Turhal Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından “ 2010 Yılı 40 Kişi İle Veri Hazırlama, Bilgi Girişi ve Tıbbi Kayıt Hizmet Alımı ” işinin Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, ihale konusu işin 1 yıl süreli, toplam 40 kişi ile gerçekleştirilecek personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olduğu anlaşılmıştır.

Anayasanın 128. maddesinin I. fıkrasında; “ _Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür._ ” hükmü yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda “ İstihdam şekilleri ” Anayasa’nın 128. maddesinin anılan hükmüne paralel biçimde düzenlenmiş, 4. maddesinin I. fıkrasında; “ Kamu hizmetleri: memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. ” hükmüne yer verilmiş, 5. maddesinde ise; Bu dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılması yasaklanmıştır.****

Anılan Yasa’nın 36. maddesinin I. fıkrasında;“Bu Kanunun kapsamına dahil kurumlarda yönetim, icra, büro ve benzeri hizmetleri gören ve bu Kanunla tespit edilen diğer sınıflara girmeyen memurlarının Genel İdare Hizmetleri sınıfını teşkil edeceği”,

III. fıkrasında;“Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfının: Bu sınıf, sağlık hizmetlerinde (Hayvan sağlığı dahil) mesleki eğitim görerek yetişmiş olan tabip, diş tabibi, eczacı, veteriner hekim gibi memurlar ile bu hizmet sahasında çalışan yüksek öğrenim görmüş fizikoterapist, tıp teknoloğu, ebe, hemşire, sağlık memuru, sosyal hizmetler mütehassısı, biyolog, pisikolog, diyetçi, sağlık mühendisi, sağlık fizikçisi, sağlık idarecisi ile ebe ve hemşire, hemşire yardımcısı, (Fizik tedavi, laboratuvar, eczacı, diş anestezi, röntgen teknisyenleri ve yardımcıları, çevre sağlığı ve toplum sağlığı teknisyeni dahil) sağlık savaş memuru, hayvan sağlık memuru ve benzeri sağlık personelini kapsayacağı,

Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebileceği”,

_ _VIII. fıkrasında ise;Yardımcı hizmetler sınıfı, kurumlarda her türlü yazı ve dosya dağıtmak ve toplamak, müracaat sahiplerini karşılamak ve yol göstermek; hizmet yerlerini temizleme, aydınlatma ve ısıtma işlerinde çalışmak veya basit iklim rasatlarını yapmak; ilaçlama yapmak veya yaptırmak veya tedavi kurumlarında hastaların ve hastanelerin temizliği ve basit bakımı ile ilgili

hizmetleri yapmak veya kurumlarda koruma ve muhafaza hizmetleri gibi ana hizmetlere yardımcı mahiyetteki görevlerde her kurumun özel bünyesine göre ve yine bu mahiyette olmak üzere ihdasına lüzum gördüğü yardımcı hizmetleri ifa ile görevli bulunanlardan 4 üncü maddenin (D) bendinde tanımlananların dışında kalanları kapsar. Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesinin mümkün olduğu” hükümleri yer almaktadır.

__

Her ne kadar, 24.7.2003 günlü, 25172 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı “Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 11. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36. maddesinin “III-Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı” başlıklı bendine eklenen,

“ Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmünün Anayasa’nın 2 ve 128/1 inci maddelerine aykırılığı savı ciddi bulunarak iptali için Danıştay Beşinci Dairesince Anayasa Mahkemesine başvurulmuş, ancak, Anayasa Mahkemesinin 22.11.2007 tarih ve E:2004/114, K:2007/85 sayılı kararı ile düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığından bahisle itirazın reddine karar verilmiş ise de, Anayasa Mahkemesinin anılan kararında, sağlık hizmetlerinin niteliği ve önemi değerlendirilerek bu sınıfa özgü hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceğinin vurgulanması, bütün kamu hizmetlerine ilişkin bir değerlendirme içermemesi nedeniyle anılan ihalenin mevcut hukuki durum açısından incelenmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde; __

_“...bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri , …”, _hizmet tanımı içinde yer almış, anılan Kanunun __ 62. maddesinin (e) bendinde; “ İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir.” hükmü getirilmiştir.

22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.2 maddesinde;**** tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri**** personel çalıştırılmasına dayalı hizmetler arasında sayılmıştır.

İhale konusu “ 40 Personel ile 12 Ay Süreli Veri Hazırlama, Bilgi Girişi ve Tıbbi Kayıt Hizmet Alımı İhalesi ”nin konusunun; aslen 40 personel ile veri hazırlama, bilgi girişi ve tıbbi kayıt __ işi olduğu anlaşılmıştır.

1-) Anılan ihalede hizmet yeri hastane olsa da, veri hazırlama, bilgi girişi ve tıbbi kayıt hizmet alımı işinin personel çalıştırılması yönüyle yürütülecek hizmetin sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına dahil olmadığı, dolayısıyla personele ilişkin olarak hizmet satın alınması yoluyla gördürülmesinde, Anayasa Mahkemesi’nce Anayasa’ya aykırılık bulunmayan hizmetlerden olmadığı,

2-) Anılan hizmet alımına konu veri hazırlama, bilgi girişi ve tıbbi kayıt işinin; yardımcı hizmetler sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilen hizmetler kapsamında olmadığı, kaldı ki bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden sadece hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesinin mümkün olduğu açıktır.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasa’nın 62. maddesinin ( e) fıkrasındaki düzenleme dahi, ihale konusu olabilecek işler açısından idarelere sınırsız bir yetki vermeyip, “istihdam edilen personelin yeterli nitelik ve sayıda olmaması ” koşuluyla, bu konuda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabileceğini düzenlemiştir.

4734 sayılı Yasa’nın 4. maddesinde, hizmet tanımı içinde yer alan “ …, Bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri…”nin, yazılımın yanı sıra donanıma ilişkin kurulum ve işler halde tutulması için onarım gibi teknik hizmetleri içermesine karşın, anılan ihalenin bilgisayar sisteminin kurulup, işler halde tutulması için hizmet alımı değil “ 40 Personel ile 12 Ay Süreli,veri hazırlama, bilgi girişi ve tıbbi kayıt ”a ilişkin olması nedeniyle, aynı kapsamda değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, anılan hizmetlerin de hizmet alımı yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

3-) İnceleme konusu 40 Personel ile 12 Ay Süreli Veri Hazırlama, Bilgi Girişi ve Tıbbi Kayıt Hizmet Alımı ihalesi ile bir hizmet satın alımı değil, Devlet memurları tarafından yürütülen hizmetlerin üçüncü kişilere yaptırılmasının veya devredilmesinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, İhaleyi yapan Turhal Devlet Hastanesi Baştabipliği, Sağlık Bakanlığı’na bağlı 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında bir İdare olup, Turhal Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce ihale konusu işte istihdam edilmek istenilen , “ 40 personelin veri hazırlama, bilgi girişi ve tıbbi kayıta ” ilişkin işin anılan Kanun’un 36. maddesindeki, genel idare hizmetler sınıfı içinde yer alan personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerin, üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

Sonuç olarak; idarenin söz konusu Genel İdare Hizmetleri sınıfındaki hizmetleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yürütülecek bir ihaleye konu edemeyeceği, aksine uygulamanın hukuka aykırılık oluşturacağı anlaşıldığından, incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.****

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**