KİK Kararı: 2009/UH.III-2728

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/079
Gündem No : 42
Karar Tarihi : 09.11.2009
Karar No : 2009/UH.III-2728
BAŞVURU SAHİBİ:
Yılmaz Güngör İnşaat Nakliye Temizlik Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti., Aşağı Karasu Mahallesi Barış Cad. No:34 Hizan/BİTLİS

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Hizan Devlet Hastanesi Baştabipliği, Kültür Mah. Hastane Cad. Hizan/BİTLİS

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/121079 İhale Kayıt Numaralı "Genel Temizlik ve Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

06.11.2009 tarih ve III.H.21.40.0266/2009-5E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Hizan İlçe Hastanesi Baştabipliği tarafından 28.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Genel Temizlik ve Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Yılmaz Güngör İnşaat Nakliye Temizlik Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 05.10.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.10.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.10.2009 tarih ve 21496 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.10.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhalede teklif edilen bedellerin aşırı düşük olmasına rağmen idarenin teklif sahiplerinden açıklama istemeksizin ihaleyi sonuçlandırmasının mevzuata aykırı olduğu, giyim gideri hariç teklif edilmesi zorunlu asgari maliyetin 238.606,56 TL olduğu, bu tutar ile, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedeli karşılaştırıldığında giyim gideri için yalnızca 0,39 TL öngörüldüğünün anlaşıldığı ve piyasa koşullarında temini mümkün olmayan bir gider içeren bu teklifin geçerli kabul edilmesinin yerinde olmadığı,

2. İdari şartnamede ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışma bedelinin 11 gün üzerinden hesaplanacağının belirtilmesine karşılık, çalıştırılacak personel sayısının belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin ihale konusu işe ilişkin bilgilere yer verilen 2 nci maddesinde, işin miktarı, türü ve süresi, 18 temizlik elemanı, 2 aşçı, 1 büro elemanı ile 12 ay süreli genel temizlik ve hizmet alımı şeklinde belirlenmiş, aynı düzenlemeye ihaleye ait ilanın 2 nci maddesinde de yer verilmiştir. İhale ilanının 9 uncu, idari şartnamenin 19 uncu maddesinde ise teklif ve sözleşme türünün götürü bedel olacağı belirtilmiştir.

İdare tarafından, 04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yürürlükten kaldırdığı 11/9/2003 tarihli ve 25226 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği esas alınarak hazırlandığı anlaşılan idari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde, teklif fiyata dahil masraflara ilişkin olarak; “ a) Giyim ücreti çalıştırılacak personel için yıllık (2 forma) olarak hesaplanacaktır.

__

b) Çalıştırılacak işçilerin yemek bedeli hastanemiz tarafından karşılanacaktır.

__

c) İlgili sigorta müdürlüğünden alınan yazı ile tespit edilen yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranları:

İşveren sigorta primi %18,5 + Sigorta risk prim oranı %1,5 + İşveren işsizlik primi %2 = işveren prim toplamı %22’dir. 2 aşçı, 1 büro elemanı olarak işveren prim toplamı %21,50, sigorta risk prim oranı 1’dir. Çalıştırılacak personellerin asgari ücret üzerinden %20 eklenerek hesaplanacaktır.

__

d) Çalışacak personele günlük 1,50×26 TL yol bedeli olarak hesaplanacakır.

__

f) Resmi tatil ve bayram çalışması bedeli 11 gün olarak hesaplanacaktır” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “ Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “ İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

__

İhale komisyonu;

__

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,__

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,__

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

__

_(Ek fıkra: 20/11/2008-5812/12 md.)_İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin Özel Hükümlerine ilişkin İkinci Kısmının “Hizmet Alımı İhalelerine İlişkin Özel Hususlar”ı düzenleyen Üçüncü Bölümünün “ Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinin alt maddelerinde; “ 78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.

__

78.2. Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.

…

78.5. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile birim fiyat sözleşme imzalanması zorunludur.

…

78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.

…

78.22. Birim fiyat teklif cetvellerinde işçilik maliyeti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalar ve malzeme gideri ile brüt asgari ücretin üzerinde ücret öngörülen personel varsa bunlara ilişkin maliyetlerin ayrı ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi gerekmektedir. Teklif fiyatına dahil edilmesi öngörülen malzemelerin tamamı tek bir iş kalemi olarak kabul edilmek suretiyle birim fiyat teklif cetvelinde malzeme için tek bir satır açılabilecektir.

…

78.27. Hizmet alımlarında idareler ve isteklilerin yararlanması amacıyla hazırlanan birim fiyat teklif cetveli örnekleri (Ek-H.2), (Ek-H.3), (Ek-H.4)’de yer almaktadır ” açıklaması,

Anılan Genel Tebliğin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinin alt maddelerinde ise; “ 79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde; ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar üzerinden işçilik hesaplama modülü kullanılarak % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır. % 3 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler, toplam asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanmayacaktır.

__

79.2. Personel çalışmasına dayalı hizmetlerde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderler genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde “teklif fiyata dahil olan diğer giderler” kısmında belirtilmeyecektir.

__

79.3. Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret,

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta prim tutarından oluşmaktadır.

__

79.4. İhale komisyonu tarafından, asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri karşılayan tekliflerin malzeme ve diğer maliyet kalemleri dikkate alınmak suretiyle değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre idarece belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecek, istekliler tarafından yapılan açıklamalara ilişkin belgeler değerlendirilerek karar verilecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlere yer verilmesi gerekmektedir.

…

79.6. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; malzeme ve diğer maliyet kalemlerine ilişkin sözleşme giderinin de % 3 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler içinde yer aldığı kabul edildiğinden, malzeme ve diğer maliyet kalemleri için ayrıca sözleşme gideri hesaplanmayacaktır.

__

79.7. % 3 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler, sadece aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olduğundan, bu sözleşme giderleri ve genel giderler idarece hazırlanan teklif mektubu eki cetvelde ayrı bir birim fiyat kalemi olarak öngörülmeyecektir. İhale sonuçlandırıldıktan sonra ihale üzerinde kalan isteklinin ödeyeceği ihale kararı damga vergisi, sözleşme damga vergisi ile diğer sözleşme giderleri ilgili mevzuatına göre hesaplanacaktır.

__

79.8. Temizlik hizmet alımlarında amortismana tabi olmayan kova, fırça, paspas, bez, süpürge, faraş, cam sileceği gibi malzemeler, temizlik malzemesi olarak kabul edilecek ve aşırı düşük teklif sorgulamasına verilen cevapta bu malzemeler için öngörülen bedellerin maliyetlerini tevsik eden belgeler sunulacaktır ” açıklaması yer almaktadır.

İdare tarafından hazırlanan yaklaşık maliyet cetveli ve ekleri incelendiğinde; 714,00 TL tutarındaki giyim gideri hariç, nakdi yol ücretleri dahil işçi ücretleri ile ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışma ücretleri toplamından oluşan teklif edilmesi zorunlu asgari işçilik maliyetinin (%3 genel giderler dahil), toplam 238.606,94 TL olarak hesaplandığı, bu maliyetin 700,92 TL’sini ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin oluşturduğu, bu tutarın hesaplanmasında ise ücret gruplandırması farklı olan 18 temizlik personelinin ve 2 aşçı ile 1 büro elemanından oluşan 3 personelin, işin süresi boyunca ayrı gruplar şeklinde toplam 11 gün çalışacağının dikkate alındığı tespit edilmiştir.

İdarenin yaklaşık maliyet tutarı içerisindeki giyim giderini içermeyen teklif edilmesi zorunlu 238.606,94 TL tutarındaki meblağın, ihale üzerinde bırakılan isteklinin giyim giderini içeren teklifinden 0,01 TL, ekonomik bakımdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin yine giyim giderini içeren teklifinden 2,14 TL, başvuru sahibinin teklifinden 531,42 TL, diğer geçerli tekliften ise 735,42 TL daha az olduğu görülmektedir. İsteklilerin teklifleri gerek birbiriyle, gerekse idarenin yaklaşık maliyeti ile karşılaştırıldığında, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmış olmasının yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. Şikayet üzerine idarece verilen cevapta, isteklilerin kar oranlarının %0 olduğu belirtilmiş olsa da, isteklilerden açıklama istemeksizin bu hususun bilinemeyeceği tabii olduğu gibi, kar oranını %0 olarak belirlemiş olsalar dahi ilk iki teklifin özellikle içerdiği giyim giderlerinin bilinmesi gerekliliği de açıktır.

Ancak, başvuru sahibinin idareye şikayetinde yer verdiği, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak gün sayısının belirtilmesine karşın, çalışacak işçi sayısının belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiasına ilişkin olarak idare tarafından verilen cevapta, işçi sayısının belirtilmemesi halinde, hesaplamaya esas teşkil etmek üzere en düşük birimin, bir adet temizlik elemanının esas alınacağının anlaşılması gerektiğinin açık olduğu ifade edilmesine karşın, idarenin yukarıda yer verilen yaklaşık maliyet hesabı içerisinde bu gider kalemi hesaplamasında yalnızca 18 temizlik elemanının toplam 11 gün (1 işçi×11 gün) çalışacağı değil, aynı zamanda 2 aşçı ve 1 büro elemanının da ayrı şekilde yine toplam 11 gün çalışacağı dikkate alınmıştır. İhaleye katılan isteklilerin ise, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak 11 günde çalışacak işçi sayısını, farklı ücret alan her iki personel grubu için ayrı ayrı mı, yoksa bunlardan sadece birisi için mi esas aldığı ve bu işçi sayısı içinde de grubun tek bir çalışanı için mi yoksa her biri için ayı ayrı mı hesaplama yaptığı olasılığı karşısında oluşturacakları teklif tutarı da değişecektir. İhale dokümanında yer alan düzenlemeler kapsamında, ihalede, giyim gideri hariç teklif edilmesi gereken ve aşırı düşük teklif sorgulamasında kullanılacak bir asgari maliyet tutarı idare açısından var ise de, bu tutarın, istekliler açısından bağlayıcı bir özelliği olmadığı hususu bir yana, idarenin sorgulama neticesinde vereceği kararı incelemek bakımından da doğru bir veri olamayacağı anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, ihalede çalışacak personelin ücret gruplandırmasının iki farklı şekilde yapılmış olması dikkate alındığında, idarenin eksik ve belirsizliğe yol açan düzenlemesi, isteklilerin tekliflerini oluşturması bakımından mevzuat uyarınca bilinmesi zorunlu, bu nedenle de anlaşılması ve buna göre teklifin oluşturulması mümkün görülebilecek bir eksikliğin dışında kalmaktadır. Teklif edilmesi zorunlu asgari işçilik maliyeti, bu maliyetin belirlenmesine esas teşkil eden unsurlardan birisinin açıkça belirsiz olması nedeniyle nesnel bir kriter olarak belirlenemediğinden, tekliflerin bir kısmı sorgulandığında, diğer tekliflerin hangi işçi sayısı ve toplam süre esas alınarak hesaplandığı ve buna göre, esasen daha avantajlı teklif olmaları gerekirken mükerrer bir hesaplama yolu ile bu avantajlı konumlarını kaybedip kaybetmedikleri bilinemeyeceği gibi, tekliflerin tamamı sorgulansa dahi bu kez de, teklifini, idarenin dokümana yansımayan iradesinin daha iyi tahminine dayalı olarak hazırlayanın öne çıkacağı, kabul edilmesi güvenirlik ve eşitlik ilkeleri bakımından mümkün olmayan bir çözüm yolu ile karşılaşılacaktır.

Bu nedenle, mevzuata aykırı söz konusu husus, tekliflerin oluşturulmasını bütünüyle sakatlayan bir durum arz ettiğinden ve idarenin teklifleri değerlendirmesini de dayanaksız kıldığından, başvuru konusu ihaleye ait ihale dokümanında idarece ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışma süresine ilişkin yapılan düzenlemenin belirsizliğe yol açtığı, bu düzenleme sonucunda, teklifin hangi süre esas alınarak verileceği konusunda açık bir çelişkinin meydana geldiği anlaşıldığından, ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler ” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin başvuru ehliyetine ilişkin 5 inci maddesinde, istekli olabileceklerin; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar hakkında, isteklilerin ise; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği belirtilmiştir.

Anılan mevzuat hükümleri dikkate alındığında, istekli niteliğini haiz başvuru sahibinin dokümana yönelik şikayet ehliyetine sahip olmadığı, dokümana yönelik şikayetini ise, ihaleye teklif vermediği ve istekli olabilecek konumunda bulunduğu aşamada süresinde yapmadığı anlaşıldığından, anılan iddianın reddi gerekmekle birlikte, idari şartnamenin teklif fiyata dahil masraflar kısmında yer alan söz konusu husus, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerekliliğine ilişkin birinci iddia incelemesinde içerdiği bağlantı nedeniyle, ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak bir hukuka aykırılık nedeni olarak, ihalenin iptaline yönelik varılan sonuca esas teşkil etmek üzere, inceleme kapsamında dikkate alınmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.