KİK Kararı: 2009/UH.III-2600

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/077
Gündem No : 10
Karar Tarihi : 26.10.2009
Karar No : 2009/UH.III-2600
BAŞVURU SAHİBİ:
Aktif İnşaat Gıda San.Ve Dış Tic.Ltd.Şti., Cumhuriyet Cad. Kültür Yapı Koop.A Blok 1 MUŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Elazığ Belediyesi, Hürriyet Caddesi 14 ELAZIĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/115859 İhale Kayıt Numaralı "Yapı Kont.Müd.İle İmar ve Şeh.Müd Bünye.Çalıştırılmak Üzere Vasıflı ve Vasıfsız Per. ve Araç Çalıştırma" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

19.10.2009 tarih ve III.H.19.61.0139/2009-41E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Elazığ Belediye Başkanlığı tarafından 05.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yapı Kontrol Müdürlüğü ile İmar ve Şehircilik Müdürlüğü Bünyesinde Yardımcı Hizmetlerde Çalıştırılmak Üzere Vasıflı - Vasıfsız Personel ve Araç Çalıştırılması Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Aktif İnşaat Gıda San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin 03.09.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 18.09.2009 tarih ve 20578 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.09.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; söz konusu ihale dokümanında benzer iş olarak; “Yapı kontrol laboratuar ve inşaat denetiminde teknik personel çalıştırılması hizmet alım işi benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verildiği, ihale konusu hizmetin teknik personel, vasıfsız personel ve araç çalıştırma gibi hizmetlerden oluştuğu, buna rağmen, benzer iş tanımında yalnızca teknik personel çalıştırılması hizmetlerine yer verildiği, vasıfsız personel çalıştırılması ve araç çalıştırılması hizmetlerinin benzer iş tanımının dışında tutulduğu bu durumun mevzuata aykırı olduğu, bu nedenle söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale ilanının 2.(a) ve idari şartnamenin 2.1.(b) maddesinde ihale konusu hizmetin; “20 adet Mühendis, 1 adet Laborant, 12 adet Tekniker, 10 adet Teknisyen, 8 adet vasıfsız işçi ile 3 adet çift kabinli pick-up, 2 adet 5 kişilik camlı kamyonet ve 6 adet binek otomobil çalıştırılması hizmet alımı işi” olarak tanımlandığı,

İdari şartnamenin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu hizmetin; “Yapı Kontrol Müdürlüğü ve Şehircilik Müdürlüğü bünyesinde, yardımcı hizmetlerde çalıştırılmak üzere vasıflı ve vasıfsız personel ve araç çalıştırılması hizmet alımı işi.” olarak tanımlandığı,

İdari şartnamenin 2.1.(c) maddesinde; “c) Yapılacağı yer: Belediye sınırları ve mücavir alanı / ELAZIĞ” düzenlemesine,

İhale ilanının 4.4 üncü ve idari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde benzer iş olarak kabul edilecek işlerle ilgili; “ Yapı Kontrol Laboratuarı ve İnşaat Denetimlerinde teknik personel çalıştırılması hizmet alımı işi benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesine,

İdari şartnamenin 20.1 inci maddesinde; “Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesine,

48.1 inci maddesinde; “Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren. İşin başlangıç tarihi 01.01.2010 – bitiş tarihi 31.08.2014’dür.” düzenlemesine,

İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 54.4 üncü maddesinde; “Çalıştırılacak tüm personeller; Müdürlüklerin belirttiği kısımlarda yardımcı personel olarak çalıştırılacaktır. Yüklenici, personellerinin çalıştırılması sürecinde gerekli iş güvenliği ve sağlığı gibi tedbirleri almak zorundadır.” düzenlemesine,

54.6 ncı maddesinde; “İdarenin emrine verilen araçlar 14 saat üzerinden çalıştırılacaktır. Araçları idaremizin belirleyeceği personeller kullanacaktır. Periyodik bakım ve onarımın haricinde araçlar tamamıyla idaremiz bünyesinde kalacaktır. Araçların bütün bakım, onarım, yakıt, sigorta kasko v.s. giderleri yükleniciye aittir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale konusu işe yönelik olarak ihale dokümanında kiralanacak araçlara ilişkin teknik şartnamede düzenlemeye yer verildiği, ancak çalıştırılacak personelin görev tanımına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği görülmüştür.

Hizmet İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar “ başlıklı 3 üncü maddesinde benzer iş; “ İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri,” olarak tanımlanmıştır.

Yine Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; “ Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan düzenlemeler ve mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; ihalenin kısmı teklife açık olmadığı, ihale konusu işin vasıflı-vasıfsız personel alımı ve araç kiralanması işinden oluştuğu ihale konusu işlerin birbirinden farklı işler olduğu, dikkate alındığında ihale ilanının 4.4 üncü maddesi ve idari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde yer alan benzer işe ilişkin düzenlemenin rekabeti engelleyici,__ katılımı daraltıcı nitelikte olduğu, bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Tanımlar başlıklı 4 üncü maddesinde;_“_ Hizmet:**** Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,_”_`` şeklinde tanımlanmıştır.

İhale dokümanında işin niteliğine ilişkin yapılan düzenlemeler ile yukarıda anılan mevzuat hükmü bir arada değerlendirildiğinde, başvuru konusu ihalede idare adına,Yapı Kontrol Müdürlüğü ve Şehircilik Müdürlüğü bünyesinde, yardımcı hizmetlerde çalıştırılmak üzere vasıflı - vasıfsız personel ve araç çalıştırılması hizmet alımı işlerinde çalıştırılmak üzere personel istihdamının öngörüldüğü, ihale dokümanında çalıştırılacak personelin görev tanımına ilişkin her hangi bir düzenlemenin bulunmadığı, muhtelif işlerin belediye adına yapılması işinin işçilik hizmet alımı şeklinde, bir ihale yolu ile gerçekleştirilmek istenildiği, 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde öngörülen biçimde bir hizmet alımı yerine, idarede personel istihdam edilmesi niteliğinde olan bu işin ihale konusu edilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninde ve idari şartnamenin 2.1. maddesinin (a) bendinde, ihale konusu hizmetin tanımının; “Yapı Kontrol Müdürlüğü ve Şehircilik Müdürlüğü bünyesinde, yardımcı hizmetlerde çalıştırılmak üzere vasıflı ve vasıfsız personel ve araç çalıştırılması hizmet alımı işi.” şeklinde belirlendiği,

İhale ilan metninin 2. maddesi (a) bendi ve idari şartnamenin 2.1. maddesinin (b) bendinde, ihale konusu hizmetin niteliği, türü ve miktarının; “20 adet Mühendis, 1 adet Laborant, 12 adet Tekniker, 10 adet Teknisyen, 8 adet vasıfsız işçi ile 3 adet çift kabinli pick-up, 2 adet 5 kişilik camlı kamyonet ve 6 adet binek otomobil çalıştırılması hizmet alımı işi” olarak belirtildiği anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin 20.1 maddesinde; “Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesine,

48.1 maddesinde; “Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren. İşin başlangıç tarihi 01.01.2010 – bitiş tarihi 31.08.2014’dür.” düzenlemesine,

İdari şartnamenin 54.4 maddesinde; “Çalıştırılacak tüm personeller; Müdürlüklerin belirttiği kısımlarda yardımcı personel olarak çalıştırılacaktır. Yüklenici, personellerinin çalıştırılması sürecinde gerekli iş güvenliği ve sağlığı gibi tedbirleri almak zorundadır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde hizmet; “ Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,” olarak sayılmış, anılan Kanun’un 48. maddesinde de; “ Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.

__

Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. …” hükmü yer almıştır.

20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanunun 2. maddesiyle 4. maddedeki hizmet tanımında yer alan “ mimarlık ve mühendislik, etüd ve proje, harita ve kadostra, imar uygulama, her ölçekte imar planı ” ibarelerinin metinden çıkarıldığı, 5812 sayılı Yasa’nın 18. maddesiyle anılan ibarenin Danışmanlık hizmetlerinin düzenlendiği 48. maddeye eklendiği anlaşılmaktadır.

Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 6. maddesinin 1. fıkrasında da; “ Kanunun 48 inci maddesinde belirtilen mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.” hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 2. fıkrasında; “ Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.” kuralı yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 69.1 maddesinde ise; “ Bazı ihalelerin şartnamelerinde, iş tanımı yapılmadan sadece personelin sayısı ve niteliklerinin belirtilmesi ile yetinildiği görülmektedir. Hizmetin tanımı yapılmadan ve teknik şartnamede ihale konusu işin ayrıntılarına yer verilmeden sadece çalıştırılacak personelin sayısı ve niteliği belirtilmek suretiyle ihaleye çıkılmasının hizmet alımı değil idarenin dolaylı olarak personel istihdam etmesi anlamına geldiği, bu durumun ise 4734 sayılı Kanunun tanımlara ilişkin 4 üncü maddesi ile temel ilkeleri düzenleyen 5 inci maddesine ve 4735 sayılı Kanunun, hizmet alımına ilişkin sözleşmelerde iş tanımı yapılmasını zorunlu kılan 7 nci maddesine aykırılık teşkil edeceği hususuna dikkat edilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

1-) İhale konusu işin tanımının “ Yapı Kontrol Müdürlüğü ve Şehircilik Müdürlüğü bünyesinde, yardımcı hizmetlerde çalıştırılmak üzere vasıflı ve vasıfsız personel ve araç çalıştırılması hizmet alımı işi” şeklinde yapıldığı anlaşılmıştır.

Söz konusu ihalede, çalışacak personelin sayısı ve niteliğinin belirtildiği, ihale konusu işin ayrıntılarına yer verilmediği, kimin hangi işi yapacağı hususunda açık bir düzenlemenin yapılmadığı, ayrıca araç çalıştırılması hususuna da yer verilerek yapılacak işin ne olduğunun anlaşılmasının iyice güçleştirildiği, dolayısıyla hizmet tanımının anılan Kanunun 4. ve 5. maddeleri hükmü ile anılan Tebliğin 69.1 maddesinde yer alan düzenlemeye aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

2-) İdari şartnamede, ihale konusu işin vasıflı, vasıfsız personel ile araç çalıştırılması olarak belirtildiği anlaşılmıştır.

Anılan Kanun’un 5. maddesinde, aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece, mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun hükmünün lafsından, söz konusu ihalede ihale konusu işle ilgili olarak, personel ile aracın birlikte ihale edilemeyeceği açıktır. Kaldı ki, söz konusu ihalede, ihale konusu işin şoförlü araç çalıştırılması işi ya da personel taşımasına dayalı servis ihalesi işi olmadığından, araçla personel arasında bir bağ kurulamamaktadır. Diğer taraftan, personel çalıştırmasına dayalı olarak elde edilen bir iş deneyimine sahip bir isteklinin (inceleme kapsamındaki ihale olduğu gibi vasıflı-vasıfsız personel çalıştıran) araç çalıştırılmasına yönelik bir iş deneyimine sahip olamayabileceği gibi, araç çalıştırılmasına yönelik iş deneyimine sahip bir isteklinin de, vasıfsız özellikle de vasıflı (mühendis) çalıştırmasına yönelik iş deneyimine sahip olmasının pek olağan olmadığı, dolayısıyla yeterlik kriterleri açısından bu iki işin bir arada ihale edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Kaldı ki, idari şartnamenin 20.1 maddesinde, “ Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir” düzenlemesine yer verilerek, ihale konusu iş kısmi teklife açılmamıştır.

Bu itibarla, idarece ihale dokümanında yapılan düzenleme, anılan Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.

3-) İdari şartnamenin 2.1 maddesinin (b) bendinde, ihale konusu hizmetin niteliği, türü ve miktarında, 20 adet mühendise yer verildiği görülmüştür.

İhale konusu işin 4734 sayılı Kanun’un 48. maddesi hükmünde belirtildiği üzere, Danışmanlık hizmet alımı işi olmadığı, eğer ki ihale konusu işte mühendis ya da mimar çalıştırılacak ise anılan Kanunun 48. maddesi ve Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmelinin 6. maddesi hükmü uyarınca, danışmanlık hizmeti alımı şeklinde ihaleye çıkılması gerektiği ve yine anılan Kanun’un 48. maddesi ve Yönetmeliğin 4. maddesinin 4. fıkrası hükmünde belirtildiği üzere, söz konusu ihalenin belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilmesi gerekmektedir.

İdarece, incelemeye konu ihalenin hizmet alımı ihalesi olduğunun kabulü ile açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği hususu ve idari şartname ve ihale ilanında yapılan mühendis çalıştırılmasına ilişkin düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, ihale dokümanında yapılan söz konusu düzenlemelerin anılan Kanun’un 48. maddesi ve Yönetmeliğin 6. maddesi hükümlerine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; yukarıda aktarılan gerekçelerle ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.****

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**