KİK Kararı: 2009/UH.III-2595

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/077
Gündem No : 4
Karar Tarihi : 26.10.2009
Karar No : 2009/UH.III-2595
BAŞVURU SAHİBİ:
Arm Mühendislik Hiz.Ltd.Şti, Prof.Dr. Muammer Aksoy Cd. 2. Cd 67/5 Bahçelievler/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Msb. İnş. Eml. ve Nato Enf. D. Bşk.Lığı, Msb İnş.Eml. ve Nato Enf.D.Bşk.Lığı 06100 Bakanlıklar Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/100948 İhale Kayıt Numaralı "Girne Asker Hastanesi Genel Onarımı İnşaatı Danışmanlık Hizmet Alımı." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.10.2009 tarih ve III.H.20.52.0266/2009-2E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Milli Savunma Bakanlığı İnş. Eml. ve Nato Enf. Dairesi Başkanlığı tarafından 10.09.2009 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Girne Asker Hastanesi Genel Onarımı İnşaatı Danışmanlık Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak ARM Mühendislik Hizmetleri Ltd. Şti’nin 17.09.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.09.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 02.10.2009 tarih ve 21046 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.10.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Ön yeterlik değerlendirmesinde, iş hacmi kriterini sağladıklarını göstermek üzere sundukları gelir tablosunda serbest muhasebeci mali müşavir özel kaşesinin yer almaması nedeniyle başvurularının değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak, belgelerde meslek mensubunun adının, adresinin ve imzasının yer aldığı, söz konusu kaşe eksikliğinin ise tamamlatılması mümkün bir unsur olduğu, idarenin kaşeyi belgenin asli bir unsuru olarak değerlendirmesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği, bu nedenle, geçerli başvurularının yeniden değerlendirmeye alınması gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru konusu ihalenin ön yeterlik şartnamesinin 8.1.3 üncü maddesinde, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 35 inci maddesine uygun şekilde adaylardan, mali kapasitelerinin değerlendirmesine esas teşkil etmek üzere iş hacmini gösteren belgelerin istendiği ve bu kapsamda, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait toplam ciroyu gösteren gelir tablosunun/serbest meslek kazanç defteri özetinin ya da taahhüt altında devam eden danışmanlık hizmet işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen danışmanlık hizmet işlerinin parasal tutarını gösteren ihalenin yapıldığı yıldan önceki yılda düzenlenmiş faturaların sunulmasının yeterli olacağının belirtilerek, gelir tablosunun veya serbest meslek kazanç defteri özetinin yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince, fatura örneklerinin suretlerinin ise, noter, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olmasının zorunlu olduğunun düzenlendiği görülmüştür.

Ön yeterlik şartnamesinin 21.1 inci maddesinde en yüksek puana sahip on adayın kısa listeye alınarak ihaleye davet edileceğinin belirtildiği, ancak, ön yeterliğe altı adayın katılması nedeniyle puanlamaya ihtiyaç duyulmadan yeterliği uygun görülen dört adayın ihaleye davet edildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin mali kapasite yeterliğini göstermek üzere sunduğu iş hacmi belgesi incelendiğinde; adayın, başvuru dosyasında gelir tablosunun ilgili sayfasını, ayrıca, bir adet fatura suretini sunduğu, her iki belgenin serbest muhasebeci mali müşavir ünvanı altında isim, adres, iletişim bilgileri ve vergi kimlik numarası bilgilerini içeren bir şekilde imzalandığı, ismin sol tarafında ise “Mm” amblemini içeren bir kaşenin yer aldığı tespit edilmiştir.

15.11.2002 tarih ve 24937 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Serbest Muhasebeci ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlerin Kaşe Kullanma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; “Çalışanlar listesine kayıtlı bulunan meslek mensupları ile çalışanlar listesine kayıtlı olmamakla birlikte, çalıştıkları mükelleflerin muhasebesinin sevk ve idaresinden sorumlu olan ve beyannamelerini imzalayan meslek mensupları, düzenledikleri resmi ve mesleki belgelerde özel kaşe kullanırlar” düzenlemesine, anılan Yönetmeliğin “Kaşelerin Şekli” başlıklı 6 ncı maddesinde; “Kaşeler kare şeklinde olup, en üste “TC” rumuzu, altına “TÜRMOB” yazısı ve “Mm” amblemi, Serbest Muhasebeci veya “Serbest Muhasebeci Mali Müşavir” ibaresi ile kaşe numarasını taşır…” düzenlemesine yer verilmiştir. Aynı Yönetmeliğin 5 inci maddesinde ise, kaşelerin meslek mensuplarına Birlik tarafından bedel karşılığında verileceği belirtilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinde; “ İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

__

Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir…” hükmü,

Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Ön yeterlik değerlendirmesi” başlıklı 54 üncü maddesinde ise; “…(3) Başvuru zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerden herhangi birinin, adaylarca sunulmaması halinde, bu eksik belgeler idarelerce tamamlatılamaz.

__

(4) Başvurunun esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede adaylardan bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Bu çerçevede, tamamlatılması istenen bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak, idare tarafından iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayanların teklifleri değerlendirme dışı bırakılır.

__

(5) İdarelerce bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin olarak verilen süre içinde adaylarca sunulan belgelerin, başvuru tarihinden sonraki bir tarihte düzenlenmesi halinde, bu belgeler, adayın başvuru tarihi itibarıyla ihaleye katılım şartlarını sağladığını göstermesi gereklidir…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 8 inci maddesinin 8.4 üncü alt maddesinde; “ İhale dokümanında istenen ve serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenerek ya da onaylanarak başvuru veya teklif kapsamında idareye sunulan belgelerde, 15/11/2002 tarihli ve 24937 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Serbest Muhasebeci ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlerin Kaşe Kullanma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik çerçevesinde temin edilen özel kaşenin kullanılması gerekmektedir” açıklaması,

Anılan Genel Tebliğin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6 ncı maddesinde; “…a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,****

__

b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

__

İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir.

…

16.6.3. Bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin belgelerin yazılı olarak istenilmesi ve aday ve isteklilerce bir dilekçe ekinde sunulması gerekmektedir…” açıklaması yer almaktadır.

3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununun 47 nci maddesinde, meslek mensuplarının görevleri sırasında veya görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı, fiillerinin niteliğine göre Türk Ceza Kanununun kamu görevlilerine ait hükümleri uyarınca cezalandırılacağı belirtilmiştir.

Serbest Muhasebeci, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavirlerin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin “Bağımsızlık” başlıklı 9 uncu maddesinde; “ Meslek mensupları, çalışmalarını kendi sorumlulukları altında tam bir bağımsızlıkla yürütürler. Bağımsızlık mesleğin temeli ve vazgeçilmez bir unsurudur.

__

Meslek mensupları bağımsızlıklarına gölge düşürecek ilişkilerden ve davranışlardan kaçınmalıdırlar ” hükmüne yer verilmiş, anılan Yönetmeliğin 44 üncü maddesinde de, meslek mensuplarının gerçek ve tüzel kişilere tabi ve onların işyerlerine bağlı olarak hizmet akdi ile çalışamayacakları belirtilmiştir.

Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununun yeminli mali müşavirlik mesleğinin konusunu belirten 2 nci maddesinin (B) fıkrasında, söz konusu meslek mensubunun diğer meslek mensuplarından farklı olarak aynı zamanda teşebbüs ve işletmelerin tasdik işlerini yapacakları düzenlenmiş, Serbest Muhasebeci, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavirlerin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinde ise, yeminli mali müşavirlerin tasdik işlerinde mühür kullanacağı belirtilmiştir. Yeminli mali müşavirlerin tasdik işleri dışında yapacakları işlerde ise, özel bir harici işaret, vasıta kullanacakları ilgili mevzuatında düzenlenmemiştir. Serbest Muhasebeci, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavir Ücretlerinin Esasları Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesinde tarifenin; belge düzenlenmesi, işlem yapılması, tasdik, denetim ve danışmanlık hizmetleri dolayısıyla alınacak en az ücretlerin yer aldığı liste şeklinde tanımlandığı görülmüştür.

Bu nedenle, nitelik itibariyle tasdiki içermeyen bir denetim işi olarak, hem yeminli mali müşavir, hem de serbest muhasebeci mali müşavir tarafından yapılabileceği mevzuat hükümlerinden anlaşılan bir işlemde, yeminli mali müşavirin söz konusu belgeleri düzenleyerek imzalarken, her hangi bir harici işaret kullanmasının aranmaması karşısında, anılan mevzuat hükümlerinin amacına uygun bir yorumla, şikayete konu ihalede, serbest muhasebeci mali müşavir ünvanı altında, adres ve vergi kimlik numarası bilgilerini içeren bir şekilde imzalanmış belgelerin, meslek mensubunun iradesini ortaya koymak bakımından yeterli olduğu, dolayısıyla, bir bedel karşılığında edinilen özel kaşenin, belgenin kurucu bir unsuru olduğu şeklinde değerlendirilemeyeceği anlaşılmaktadır. Ancak bu hususun, Kamu İhale Genel Tebliğinin serbest muhasebeci mali müşavirin kendi mevzuatında yer alan düzenlemenin tekrarı niteliğinde ve ihale sürecinin uzamasını önlemek bakımdan önem taşıyan açıklamasının aksine, özel kaşe kullanılmadan sunulan belgelerin doğrudan kabulünün mümkün olduğu şekilde yorumlanamayacağı da açıktır.

Dolayısıyla, yerine getirilmemesi halinde, bir hakka ulaşmaktan mahrum kalınması sonucunu yaratacak türden, adaya ait bir külfet tartışmasını dışarıda bırakan ve onun kendisinden kaynaklanmayan bir nedene dayalı olayda, söz konusu meslek mensubunun imzaladığı belgede kaşe kullanmamış olmasının, belgenin yokluğuna yol açmayacağı, mevzuatı gereği kullanılması gerekli özel kaşenin belgede yer almamasına ilişkin eksikliğin ise adayın kendisinden kaynaklanmaması sebebiyle teklifin esasını değiştirmeyecek bir bilgi eksikliği olduğu ve bu hususun, 4734 sayılı Kanunun yukarıda anılan 37 nci maddesi kapsamında tamamlatılabileceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

B- İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Ön yeterlik başvurusunda bulunan adaylardan, Nevşehir Detay Müh. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin başvurusunun, Kurumlar Vergisi beyannamesinin ekinde sunulan gelir tablosunda, serbest muhasebeci mali müşavir kaşesinin yer almaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür. Yukarıda yer verilen değerlendirmeler kapsamında, bilgi eksikliği hususunun tamamlatılması mümkün olduğundan, anılan adayın başvurusunun değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, adayın kendisinden kaynaklanmayan serbest muhasebeci mali müşavir kaşesi eksikliği nedeniyle değerlendirme dışı bırakılan adayların, belirtilen hususlar kapsamında değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede; başvuru sahibinin mali kapasite yeterliliğini göstermek üzere sunduğu iş hacmi belgesi incelendiğinde; adayın, başvuru dosyasında gelir tablosunun ilgili sayfasının ayrıca bir adet fatura suretini sunduğu, her iki belgenin SMMM ünvanı altında imzlandığı, ancak Serbest Muhasebeci ve Serbest Muhasebeci mali Müşavirlerin Kaşe Kullanma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik çerçevesinde temin edilen özel kaşenin mevcut olmadığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Tebliğinin “Belgelerin Sunuluş Şekli” başlıklı 8 inci maddesinin 8.4 üncü alt maddesinde ; “ İhale dokümanında istenen ve serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenerek ya da onaylanarak başvuru veya teklif kapsamında idareye sunulan belgelerde _Serbest Muhasebeci ve Serbest Muhasebeci mali Müşavirlerin Kaşe Kullanma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik çerçevesinde temin edilen özel kaşenin kullanılması zorunludur.” _hükmü çerçevesinde sunulan belgelerde imza yanında anılan kaşenin de bulunması bu belgenin asli bir unsuru ve geçerlilik şartı olduğu ve belgede yer almamasının bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilmeyeceği” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Yürürlükteki mevzuat çerçevesinde İdarenin işleminde bağlayıcılığı açık olan ve söz konusu kaşenin kesin olarak kullanılması gerekliliğini belirten Kamu İhale Tebliğinin yukarıda yer alan açıklamasının esas alınmış olmasında ve kaşe eksikliğinin bilgi eksikliği olarak değerlendirilemeyeceği tespitinde bulunulmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, bu nedenle de 4734 sayılı kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince , itirazen şikayet başvurusunun reddi gerektiği şeklindeki düşüncemizle Kurul’un “düzeltici işlem belirlenmesi” şeklindeki kararına katılmıyoruz.

** Adem KAMALI Abdullah DÜNDAR**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**

~~~~