KİK Kararı: 2009/UH.III-2232 (7 Eylül 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/066
Gündem No : 6
Karar Tarihi : 07.09.2009
Karar No : 2009/UH.III-2232
BAŞVURU SAHİBİ:
Harun Tot, Hepkebirler Mahallesi Taban Sokak No:30/2 KASTAMONU

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kastamonu Şeker Fabrikası, Taşköprü Yolu 18. Km Bük Köyü Mevkii KASTAMONU

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/44008 İhale Kayıt Numaralı "Personel Taşıma Hizmet İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

03.09.2009 tarih ve III.H.16.78.0097/2009-33E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Kastamonu Şeker Fabrikası tarafından 29.05.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Personel Taşıma Hizmet İşi” ihalesine ilişkin olarak Harun Tot’un 04.08.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.08.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.08.2009 tarih ve 18825 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.08.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1- İhale ilanının 4.3.3 üncü maddesinde kullanılacak vasıtaların (S) plaka olması ve vasıtaların kiralanması durumunda noter onaylı kira sözleşmesinin sunulması zorunluluğunun getirildiği ancak Noterler Birliğinin 25.12.2006 tarih ve 72 nolu genelgesi gereği (S) plakalı araçların kiralanması uygun olmadığından noterlerde bu araçlara ilişkin kira sözleşmesi yapılmasının uygun görülmediğinin belirtildiği dolayısıyla idarece yapılması mümkün olmayan bir sözleşme şartının koşulmuş olduğu ve usulsüz bir ihale düzenlendiği, kendi sundukları sözleşmelerin kira sözleşmesiyle aynı maddeleri içerdiği, bu sözleşmelerde hukuka uygun davranmak amacıyla kendisinin işveren olarak gösterildiği, Kastamonu’da ihale üzerinde bırakılan istekli dışında üzerine kayıtlı 3 adet (S) plakalı aracı olan şahsın bulunmadığı,

2- İstekli Hüseyin Bayır’ın ve mensubu olduğu S.S. Güven Tur. Min. Mot. Taş. Kooperatifinin aynı ihaleye ayrı ayrı teklif verdikleri, kooperatif ana sözleşmesine göre üyelerin taşıma işi yapamayacağı, 4734 sayılı Kanunun yasak fiil ve davranışların belirlendiği 17 nci maddesi hükmü doğrultusunda ihaleye birden fazla teklif verilemeyeceği, istekli Hüseyin Bayır ihalenin farklı kısmına teklif vermiş olsa da bu durum ihaleye başlanırken teklifler açılmamış olduğu için bilinmediğinden Hüseyin Bayır’ın mensubu olduğu kooperatife rakip olarak girmiş olma ihtimali bulunduğundan dolayı hukuka aykırı olduğu,

3- Teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu, bu sebeple ihalenin başvuru yaptıkları kısmının en düşük teklifi vermiş olan kendileri üzerinde bırakılmamasının Kamu İhale mevzuatına aykırı olduğu ve kamu zararına yol açtığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilanının 4.3.3 üncü maddesinde;

__

“İstekliler son teklif verme tarihinde bizzat üzerine kayıtlı ya da noterden tasdikli en az 15 (Onbeş) aylık kira sözleşmesi ile … araç ruhsatlarını ve araç kiralıksa noter onaylı kiralama sözleşmelerini teklif dosyası içerisinde idareye sunması gerekmektedir.

İhaleye iştirak edebilmek için bütün vasıtaların (S) plaka olması gerekmektedir. (S) plaka uygulaması henüz yürürlüğe konulmamışsa bu durum ilgili oda ve/veya belediyeden resmi yazı ile belgelendirilecektir.”

İdari şartnamenin 18 inci maddesinde ise ; “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz” ,

düzenlemeleri yer almaktadır. İhale ilanının 4.3.3 üncü maddesinde yer alan düzenlemeye idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde de yer verildiği görülmüştür.

İhale komisyon kararında ve idarenin şikayete verdiği cevapta; başvuru sahibinin idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesi kapsamında araçlara ilişkin taşıt sahipleri ile yaptığı sözleşmenin kira sözleşmesi değil taşıma sözleşmesi olduğu, idari şartnamede alt yüklenici çalıştırılmayacağı belirtildiğinden isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı açıklamalarına yer verilmiştir.

İhale işlem dosyası incelendiğinde; Türkiye Noterler Birliği’nin umumi servis araçlarının kiraya verilmesi hakkındaki 25.12.2006 tarih ve 72 sayılı genelgesinde tahdit kapsamında bulunan umum servis araçlarının (S plakalı araçlar) kiraya verilmesi konusunda noterliklerde kira sözleşmesi yapılmasının uygun görülmediğine ilişkin İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünün yazısına yer verildiği görülmüştür.

İdarece 18.06.2009 tarih ve 937 sayılı yazıyla Kastamonu Belediye Başkanlığı Zabıta Müdürlüğü’ne Kastamonu Belediyesi sınırları dahilinde (S) plaka tahdidinin bulunup bulunmadığının sorulduğu ve 19.06.2009 tarihli cevap yazısında Kastamonu ilinde bulunan (S) plakalı araç sayısının 375 adetle sınırlandırıldığının belirtildiği anlaşılmıştır.

Kastamonu 2. Noterliği’ne idarece yazılan 01.06.2009 tarih ve 937 sayılı yazıyla başvuru sahibinin sunmuş olduğu sözleşmelerin bir kira sözleşmesi olup olmadığının ve sözleşmelerde yazılı plakaların noter tarafından yazılıp yazılmadığının sorulduğu, 19.06.2009 tarih ve 90 sayılı cevap yazısında plakaların kendileri tarafından yazıldığının belirtildiği, 24.07.2009 tarih ve 121 sayılı cevap yazısında ise Türkiye Noterler Birliği tarafından gönderilmiş, söz konusu sözleşmelerin taşıma (navlun) sözleşmesi niteliğinde olması nedeniyle 25.12.2006 tarih ve 72 sayılı genelgelerine aykırılık oluşturmadığına dair yazının eklendiği tespit edilmiştir.

Türkiye Noterler Birliğine ayrıca yazılan 18.06.2009 tarih ve 938 sayılı yazıyla da başvuru sahibi tarafından sunulmuş olan sözleşmelerin 25.12.2009 tarih ve 72 sayılı genelgelerine uygun tanzim edilip edilmediğinin sorulduğu ve 16.07.2009 tarih ve 2028 sayılı yazıyla söz konusu sözleşmelerin taşıma(navlun) sözleşmesi niteliğinde olması nedeniyle 25.12.2006 tarih ve 72 sayılı genelgelerine aykırılık oluşturmadığı cevabının verildiği görülmüştür.

İdarece Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş Genel Müdürlüğüne yazılan 17.07.2009 tarih ve 2250 sayılı yazıyla başvuru sahibinin alt yüklenici çalıştırılmayacağına dair düzenlemeye uygun teklif vermemesi sebebiyle değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olup olmadığına dair hukuk görüşü istenmiş ve 23.07.2009 tarih ve 9638 sayılı yazıyla başvuru sahibinin sunmuş olduğu sözleşmelerden alt yüklenici çalıştıracağının anlaşıldığı belirtilmiştir.

Başvuru sahibinin sunmuş olduğu Kastamonu 2. Noterliğince düzenlenmiş 28.05.2009 tarihli sözleşmeler incelendiğinde, kendi adının karşılığında işveren ibaresinin yer aldığı, işin bedeli ve ödeme koşulları başlıklı sözleşme maddesinde tanımlanan işin yapımı karşılığında işverenin, taşıt sahibine her bir kilometre için sözleşmenin yapıldığı tarihteki yakıt rakamları dikkate alınarak 1,20 TL ödeyeceğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde; (S) plaka tahdidi bulunan araçlar için noterden kiralama sözleşmesi yapılamayacağı, buna rağmen idarece ihale ilânı ve idari şartnamede (S) plakalı araçlar için noterden onaylı kira sözleşmesi şartının getirildiği, ihale dokümanın ise bu haliyle kesinleştiği, tekliflerin sunulması aşamasında ise kira sözleşmesi sunulamayacağından (S) plakalı araçların ancak sahipleri tarafından ihaleye teklif verilebileceği, zira diğer 3 isteklinin kendilerine ait araçlarla ihaleye teklif verdikleri anlaşılmaktadır. Başvuru sahibi isteklinin sunmuş olduğu sözleşmenin de kira sözleşmesi değil taşıma sözleşmesi olduğu dikkate alındığında, ihalede alt yüklenici çalıştırma yasağı olduğundan taşıma sözleşmesinin bu ihalede uygun kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan; 4734 sayılı Kanunun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde, “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü,__

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4 üncü maddesinde ise, “Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet başvurusu usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılır.

__

Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, düzeltme ilanı yapılan hallerde düzeltme ilanının yayımlandığı tarihi, gazetelerde veya bültende birden fazla yayımlanan ilanlar arasında çelişki olması halinde son ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, izleyen günden itibaren başlar.” açıklaması yer almaktadır.__

Başvuru sahibinin iddiasının ihaleye ait ilanın 4.3.3 üncü maddesine ilişkin olduğu, bu nedenle iddia konusu düzenlemeye ilişkin olarak idareye şikayet başvuru süresinin ihale ilanının yayımlandığı tarih olan 05.05.2009 tarihini izleyen günden itibaren başladığı, ancak başvuru sahibi tarafından iddia konusu düzenlemeye ilişkin şikayet başvurusunun idareye şikayet süresinin bitim tarihi olan 15.05.2009 tarihinden sonra 04.08.2009 tarihinde yapıldığı görülmüştür.

Yukarıdaki yer alan mevzuat hükümleri göz önüne alındığında, ihale ilanına yönelik şikâyet başvurusunun da süresinde yapılmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, şikayetçinin 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesi hükmü gereği şikayete yol açan durumun farkına varıldığı 05.05.2009 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 04.08.2009 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır. Bu haliyle, bu iddiaya yönelik başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Söz konusu kooperatifin ana sözleşmesinde yer aldığı belirtilen üyelerin taşıma işi yapamayacağına dair düzenlemeden dolayı istekli Hüseyin Bayır’ın yükümlülüğünün kooperatife karşı olduğu, istekli Hüseyin Bayır’ın kooperatife ait tüzel kişilikten bağımsız bir gerçek kişi tacir olduğu ve üyesi olduğu kooperatifin teklif vermiş olduğu kısma teklif vermediği de dikkate alındığında, Hüseyin Bayır’ın kooperatif ana sözleşmesine aykırı bir şekilde taşıma işi yapmasında ve mensubu olduğu kooperatifin de katılmış olduğu ihaleye teklif vermesinde kamu ihale mevzuatı açısından bir aykırılık bulunmamaktadır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin teklifinin yeterlik aşamasında değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.