KİK Kararı: 2009/UH.III-2196 (31 Ağustos 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/065
Gündem No : 18
Karar Tarihi : 31.08.2009
Karar No : 2009/UH.III-2196
BAŞVURU SAHİBİ:
Türktem Atık Yönetimi Temizlik Hizmetleri Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti., Yukarı Mahallesi Doğan Sokak No:5/8-9 A Blok Betka İşhanı Kartal/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ümraniye Belediyesi, Atatürk Mah. Bosna Bulvarı No:2 Ümraniye/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/68249 İhale Kayıt Numaralı "İlçe Sınırlarımız İçinde 2009 - 2010 Yıllarında Çöp, Tıbbi Atık, Moloz ve Çevre Temizlik Hizmeti İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

27.08.2009 tarih ve III.H.15.86.0097/2009-28E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ümraniye Belediyesi tarafından 25.07.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009 - 2010 Yıllarında Çöp, Tıbbi Atık, Moloz ve Çevre Temizlik Hizmeti İşi” ihalesine ilişkin olarak Türktem Atık Yönetimi Temizlik Hizmetleri Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 20.07.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin bila tarih yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 03.08.2009 tarih ve 17920 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.08.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Birim fiyat teklif cetvelinin 20-34 üncü maddelerinde sayılı iş kalemleri olan makine ve araçların maliyet hesaplamasına esas teşkil edecek yeterli düzenlemeye dokümanda yer verilmediği, aylık çalışmada araçların günde kaç saat çalışacağına ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, ayrıca çöp dökme yerinin belirtilmediği, çöplere ait döküm ücretinin kim tarafından karşılanacağının açıklanmadığı, araçlara ait yıkama giderlerinin kimin tarafından karşılanacağının da belirtilmediği,

2. İhale konusu iş personel çalıştırılmasına dayalı olmamasına rağmen ihale ilanında benzer işin; “çöp toplama işi veya personel çalıştırmaya dayalı hizmet işi” şeklinde mevzuata aykırı biçimde düzenlendiği,

3. İhale ilanında bulunması gerekli, personele ilişkin düzenlemenin yer aldığı 4.3.2 nci maddesi ile makine ve ekipmana ilişkin 4.3.3 üncü maddelere yer verilmediği, idari şartnamede de bu hususların belirtilmediği, kaç adet personel çalıştırılacağının sadece birim fiyat teklif mektubu eki cetvelden anlaşıldığı, kaç adet çöp kamyonu, yol süpürme makinesi, arazöz vb. araçların bulundurulacağının ihale dokümanında belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

4. Personele asgari ücretin fazlası üzerinden ödeme yapılacak olmasına rağmen fiyat farkına ilişkin düzenlemelerde vasıflı personele ait a2 katsayısına yer verilmediği, sanki a1=vasıfsız personel uygulaması yapılacak gibi personel sayısının belirtildiği, ayrıca idari şartnamede; “hesaplanan fiyat farkı, fiyat farkına konu olabilecek tüm fiyat artışlarını kapsar” düzenlemesi yer almasına karşın yine idari şartnamede fiyat farkının yalnızca asgari ücret için ödeneceğinin belirtildiği ve bu nedenle ihale konusu işin niteliği gereği fiyat farkına ilişkin Kararnamede yer alan diğer katsayılara da dokümanda yer verilmesi gerekirken çelişkili bir düzenleme yapıldığı,

5. İdari şartnamede; “yüklenici-araçları kiralık ise-noter tasdikli kiralama sözleşmelerini idareye ibraz edecektir” düzenlemesi yer almasına karşın kiralanacak araçların kaç adet olduğunun belirtilmemesinin tekliflerin oluşturulmasında tereddüte yol açtığı,

6. İdari şartnamede personel iş kazaları ve meslek hastalıkları risk prim oranının %3 olarak belirtildiği ancak, işin kapsamında yer alan farklı işlerin en yüksek prim oranının karayolu ile yük taşımacılığı işine ait olduğu ve bu işin tehlike derecesinin % 2,5 olması nedeniyle idare düzenlemesinin kamu zararına yol açıcı nitelikte olduğu,

7. İhale dokümanı içerisinde teknik şartnamenin yer almadığı ve maliyet hesaplamasının bu nedenle yapılamadığı, şikayet üzerine idarenin cevap yazısında, teknik şartnamenin fotokopi olarak kendilerine verildiğinin belirtilmesine karşın dokümana ilişkin satın aldıkları CD içerisinde; “teknik şartname 9 sayfa doküman çıktı olarak verilmiştir” denildiği, doküman teslim evrakında ise teknik şartnamenin 1 sayfa olduğunun yazdığı, bu durumda idarece teknik şartnamenin kendilerine verilmemesinin yasak fiil ve davranışlar kapsamına girdiği,

8. İhale ilanının 7.1 inci maddesinde doküman satış bedeli olarak belirlenen 450 TL’nin rekabeti engelleyecek ölçüde aşırı yüksek olduğu, belirtilen nedenlerle ihalenin iptal edilmesinin gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü yer almaktadır.

Özel Teknik Şartnamenin “Mesai Saatleri” başlıklı 2 nci maddesinde;

__

“Çöp toplama ve taşıma işleri ilke olarak ki vardiya şeklinde yapılacaktır.

__

1.Vardiya: 06:30-15:30 arası olacaktır

2. Vardiya: 18:00-2:00 arası olacaktır.”

düzenlemesinin yer aldığı,

Özel Teknik Şartnamenin “İş Programı” başlıklı 3 üncü maddesinin 3.2 sayılı alt bendinde;

“ 3.2-Ümraniye Çakmak Köprüsü’nden yukarıda kalan Çekmeköy İlçe sınırlarına kadar olan alan ile Çakmak Köprüsü alt kısmında kalan Üsküdar ilçe sınırına kadar olan alan içerisinde, sabah 6:30 ile akşam 17:00 saatleri arası sürekli ring halinde en az 2 araç çalışacak, zamansız çıkarılan çöpler toplanacak ve dolu konteynırlar boşaltılacaktır. Bu sayı idare tarafından ihtiyaca göre artırılabilecektir.”

düzenlemesinin yer aldığı,

Özel Teknik Şartnamenin “Şartnamenin İhale Önemi” başlıklı onuncu maddesinde ise;

__

“Yüklenici firma İlçemiz sınırları içerisinde bulunan mahalle, cadde, sokak, meydan, okul, işyerlerinin çöplerini toplayarak ilçemiz sınırlarında bulunan İBB Hekimbaşı Katı Atık Aktarma İstasyonu’na taşıyacaktır. Bunun dışında kalan moloz, çekyat, ev eşyası, bahçe atıkları vs. gibi atıkları Belediyece tespit edilen moloz toplama sahalarına taşıyacaktır…”

şeklinde düzenlemenin yapıldığı görülmüştür.

Bu düzenlemelerin dışında teknik şartnamenin 11 inci maddesinde çöp araçlarının her iş bitiminde sıcak ilaçlı su ile yıkanacağı, 13 üncü maddesinde ise konteynırların boşaltıldıktan sonra yerine konulurken temiz olarak bırakılacağı düzenlemelerinin yer aldığı görülmüştür.

Özel teknik şartnamede yer alan düzenlemeler incelendiğinde, ihale konusu hizmetin yürütüleceği alanın sınırlarının ne olduğu, araçların günün hangi saatlerinde kaç sefer çöp toplama işini yapacağı, yol güzergahının ne şekilde olduğu ve çöplerin nereye döküleceği hususlarında yeterli açıklık bulunduğu, ihale konusu işin çöp, tıbbi atıkların toplanması, yüklenmesi, nakli ve depolama alanlarına boşaltılması şeklinde olduğu dikkate alındığında, çöp araçlarının ve konteynırların temizliğinin de işin tabiatı gereği yüklenicinin sorumluluğunda olduğu ve isteklilerin tekliflerini hazırlarken bu hususları da göz önünde bulundurmaları gerektiği dikkate alındığında, çöp toplama işi yönünden sağlıklı teklif oluşturulmasını güçleştiren bir husus bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde, “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü,__

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4 üncü maddesinde ise, “Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet başvurusu usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılır.

__

Süreler;

__

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, düzeltme ilanı yapılan hallerde düzeltme ilanının yayımlandığı tarihi, gazetelerde veya bültende birden fazla yayımlanan ilanlar arasında çelişki olması halinde son ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

__

izleyen günden itibaren başlar.”

açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin ikinci iddiasının ihaleye ait ilanın 4.4 üncü maddesinde yer alan benzer iş düzenlemesine ilişkin olduğu, bu nedenle iddia konusu düzenlemeye ilişkin olarak idareye şikayet başvuru süresinin ihale ilanının yayımlandığı tarih olan 15.06.2009 tarihini izleyen günden itibaren başladığı, ancak başvuru sahibi tarafından iddia konusu düzenlemeye ilişkin şikayet başvurusunun idareye şikayet süresinin bitim tarihi olan 25.06.2009 tarihinden sonra 20.07.2009 tarihinde yapıldığı görülmüştür.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri göz önüne alındığında, ihale ilanına yönelik şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, şikayetçinin 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesi hükmü gereği şikayete yol açan durumun farkına varıldığı 15.06.2009 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 20.07.2009 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır. Bu haliyle, bu iddiaya yönelik başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin personele ilişkin 4.3.2 ile makine ve ekipmana ilişkin 4.3.3 üncü maddelere yer verilmediği iddiası ilana yönelik olduğundan ve ilana ilişkin başvuru süresinin geçirildiği anlaşıldığından bu iddianın süre yönünden reddinin gerektiği sonucuna varılmıştır. Öte yandan; ihale ilanının ihale konusu hizmetin niteliği, türü ve miktarını belirten 2.a maddesinde; “Temizlik Hizmeti, 450 Personel ve 56 Araç ile Çöp ve Moloz Toplama İşi” şeklinde düzenleme yapıldığı, dolayısıyla ihale ilanında kaç adet araç kullanılacağı ve kaç personel çalıştırılacağına ilişkin açık bilgilerin bulunduğu görülmüştür. Ayrıca özel teknik şartname ve araç teknik şartnamesi ve birim fiyat teklif cetvelinden ihale konusu işte 35 adet 13 m3’lük sıkıştırmalı çöp kamyonu, 3 adet 11 m3’lük sıkıştırmalı çöp kamyonu, 2 adet 7 m3’lük sıkıştırmalı çöp kamyonu, 5 adet 6 m3’lük yol süpürme aracı, 5 adet 4 m3lük yol süpürme aracı, 2 adet 292 HP’lik damperli kamyon, 4 adet 120 HP’lik damperli kamyon, 2 adet arazöz, 1 adet konteynır tamir aracı, 1 adet tıbbi atık toplama aracı, 2 adet lastik tekerlekli yükleyici, 1 adet çift kabinli tenteli personel nakil aracı ve 2 adet çim kesme makinesi kullanılacağının açık bir şekilde düzenlendiği görülmüştür. Dolayısıyla ihale konusu işin yerine getirilmesi sırasında kaç adet araç kullanılacağı ve bu araçların özelliklerinin açık bir şekilde düzenlendiği görüldüğünden, tekliflerin hazırlanmasında tereddüte neden olacak bir husus bulunmamaktadır.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinin 25.3.1 inci alt maddesinde 14 farklı işçi pozisyonu ücret düzenlemesinde, her bir işçiye pozisyonuna göre asgari ücretin değişen oranlarda fazlası üzerinden ödeme yapılacağını gösteren düzenlemelere yer verildiği görülmüştür.

Aynı şartnamenin 47.1 inci maddesinde, ihalede fiyat farkı verileceği belirtilerek Fiyat Farkı Kararnamesinin asgari ücret değişikliğinden kaynaklanan farklarla ilgili hükümlerine atıfta bulunulduğu görülmüştür. İdari şartnamenin 47.2 nci maddesinde çalıştırılacak personelin sayısı 450 ve günlük çalışma saatleri de 8 saat olarak belirtimli, 54.1 nci maddesinde de fiyat farkının yalnız asgari ücret için ödeneceği düzenlenmiştir.

Teklif fiyata dahil olan masraflardan hangileri için fiyat farkı verileceği idari şartnamenin 47 nci maddesinde belirtilmiştir. Buna göre ihale dokümanında 4734 Sayılı Kanuna Göre İhalesi Yapılan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslara ilişkin Bakanlar Kurulu Kararı’na atıf yapıldığından ve idari şartnamenin 54.1inci maddesinde de fiyat farkının yalnız asgari ücret bakımından ödeneceği yönünde düzenlemeye yer verildiğinden, araç ve ekipmanla ilgili giderler bakımından fiyat farkının verilmeyeceği anlaşılmaktadır. Fiyat farkı verilip verilmemesi hususundaki takdir yetkisinin idarede olduğu ve isteklilerin de tekliflerini ihale dokümanına göre hazırlamak zorunda oldukları dikkate alındığında, isteklilerce bu hususun tekliflerin hazırlanması aşamasında göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

Öte yandan; 24.12.2002 tarih ve 2002/5037 sayılı 4734 Sayılı Kanuna Göre İhalesi Yapılan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslara ilişkin Bakanlar Kurulu kararında söz konusu fiyat farkı hesabının ayrıntıları düzenlenmiştir. Söz konusu Kararnamenin fiyat farkı hesabı başlıklı 7 nci maddesinde, hesap formülü düzenlenmiş, formülde yer alan a2 katsayısının sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak ve a1 katsayısının dışındaki işçiliklere ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı ifade ettiği tanımlanmış ve a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesinin zorunlu olduğu düzenlenmiştir.

Kararnamenin “Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark” başlıklı 8 inci maddesinde ise; “ İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

_ a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,_

_b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,__
_c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,_
__toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.”_`` düzenlemesi bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin İkinci Bölümünün “Personel Ücretleri ile İlgili Fiyat Farkı Hesabı” başlıklı XII/B maddesinde; “İşçiliğin a1 olarak belirlenebilmesi ve böylece a1 için Esasların 8 inci maddesine göre fiyat farkı hesaplanabilmesi için; çalışacak personel sayısının belirlenmiş olması ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının ilgili idare için kullanılması gerekmektedir. Haftalık çalışma saatlerinin tamamının ilgili idare için kullanılmadığı işlerde ise işçilik a2 olarak belirlenecektir.

Çalışan personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülmekle birlikte hizmet alımlarına ilişkin Fiyat Farkı Esaslarının sadece 8 inci maddesinin uygulanacağı hizmet alımı ihalelerinde, ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretin artması halinde anılan madde gereği sadece asgari ücrette meydana gelen artışlar için fiyat farkı uygulanması gerekecektir.

İhale konusu işte toplam 450 personelin çalıştırılacağı, çalışacak personelin haftalık çalışma saatlerinin tamamını idare için kullanacağı anlaşıldığından, personele ilişkin işçiliğin Kamu İhale Genel Tebliğinin ikinci bölümünün _“Personel Ücretleri ile İlgili Fiyat Farkı Hesabı”_ başlıklı XII/B belirtilen düzenlemeler çerçevesinde a1 olarak belirlenmesi gerektiği, dolayısıyla Esasların 8 inci maddesine göre asgari ücretteki artış miktarı ve bu artış miktarından kaynaklanan işveren payı kadar fiyat farkı hesaplanmasının mümkün olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle idarece a2 katsayısının belirtilmemesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan; fiyat farkının hesaplanmasına ilişkin katsayıların belirlenmediği iddiasına ilişkin olarak ise; idari şartnamenin 47 nci maddesinde yer alan düzenlemede, fiyat farkına ilişkin katsayılara ilişkin açık bir düzenleme yapılmamasının eksiklik teşkil ettiği anlaşılmakla birlikte, sözleşme tasarısının 14 üncü maddesinde yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacağı belirtildiğinden, söz konusu durumun esasa etkili bir aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 54 üncü maddesinde; “ 54.1.4. Yüklenici-araçları kiralık ise- noter tasdikli kiralama sözleşmelerini idareye ibraz edecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinde; makine ve ekipmanlar yönünden kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu ancak idarece işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olması gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenebileceğini, bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunlu olduğu hükmüne yer verilerek, isteklilerin kendilerine ait araç ve gereçleri belgelendirme usulüne yer verilmiştir.

İlgili mevzuat hükmü kapsamında idarece yapılan düzenlemenin, işin ifasında kullanılacak araçlardan kiralık olanlarının noterden tasdikli kiralama sözleşmesi ile belgelendirilmesi ile ilgili olduğu, söz konusu düzenlemede belli tür araçların kiralanacağı şeklinde bir ifadenin yer almadığı ve isteklilerden herhangi bir taahhütname istenilmediği dikkate alındığında, anılan düzenlemenin tereddüte düşürücü nitelikte olduğu şeklindeki iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2.a maddesinde ihale konusu işin adının; “İlçe Sınırlarımız İçinde 2009-2010 Yıllarında Çöp, Tıbbi Atık, Moloz ve Çevre Temizlik Hizmeti İşi” olarak belirlendiği,

Özel teknik şartnamenin “İşin Tanımı” başlıklı düzenlemesinde ; “2009-2010 yıllarına ait, Ümraniye Belediyesi Sınırları Dahilindeki Çöp, Tıbbi Atık, Moloz, Süpürme Aracı Atıklarının Toplanması, Yüklenmesi, Nakli, Depolama Alanlarına Boşaltılması ile Pazar yerleri, Cadde ve Sokakların Süpürülmesi, Boş Arsaların, Yağmur Suyu Rögarlarının Temizlenmesi ve Bordürlerinin Boyanması Hizmet İşi”

__

şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

Dolayısıyla ihalenin “çöp toplama” ve “çevre temizliği” hizmet alımlarından oluştuğu anlaşılmaktadır.

İhale dokümanındaki düzenlemelerden ihale konusu hizmet alım işinde 1 şantiye amiri, 3 şantiye amir yardımcısı, 11 saha kontrol personeli, 13 ekip şefi, 6 çevre denetim personeli, 4 tıbbi atık takip ve denetim personeli, 4 katı atık takip ve denetim personeli, 8 ambalaj atığı takip ve denetim personeli, 5 büro personeli, 3 ömrü tükenmiş lastikler, elektronik atıklar, bitkisel atık yağların takibi ve denetimi personeli, 13 operatör, 65 şoför, 1 kaynakçı, 310 temizlik personeli olmak üzere toplam 450 personel çalıştırılacağı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar başlıklı düzenlemesinde;

_ “…_

_ 6-İhale konusu hizmetin iş kazası ve meslek hastalığı bakımdan gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin prim oranı, Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılacak ve bu prim oranına idari şartnamenin ilgili maddesinde yer verilecektir. Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne yazılacak yazılarda; prim oranının doğru belirlenmesi için ihale konusu işin niteliği ihale dokümanında yapılan düzenlemeler esas alınarak ayrıntılı bir şekilde belirtilecektir. _

_ …”_

Şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

İnceleme kapsamında, idareden, 07.08.2009 tarih ve 1012 sayılı yazı ile prim oranının belirlenmesine ilişkin yapılan yazışmalar istenmiştir. 11.08.2009 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan bila tarih ve 40889 sayılı cevabi yazı incelendiğinde; idarece, söz konusu düzenleme gereği Sigorta Genel Müdürlüğü Kadıköy Sigorta Müdürlüğü’ne yazılan 01.06.2009 tarih ve 5301 sayılı yazı ile işin ayrıntılı tanımı yapılmak suretiyle temizlik personeli, kaynakçı, ağır vasıta şoförü, iş makinesi operatörü, ekip şefi, saha kontrol personeli, şantiye amiri, şantiye amir yardımcısı ve büro elemanı için iş kazaları ve meslek hastalıkları prim oranlarının bildirilmesinin istenildiği; söz konusu kurum tarafından idareye gönderilen 05.06.2009 tarih ve 7228039 sayılı cevabi yazıda; çöp konteynırlarının tamiri ve bakımı için kaynakçının tehlike prim oranının % 3, çevre temizlik hizmetine (cadde ve sokakların süpürülmesi, çöp konteynırlarından çöplerin toplanması, moloz ve atıkların toplanması, cadde ve sokaklardaki ızgaraların temizlenmesi, yol bordürlerinin boyanması gibi işler) ilişkin prim oranının % 2,5, iş makinesi operatörü için %3, ağır vasıta şoförü için % 2,5, büro elemanı, şantiye amiri ve yardımcısı, saha kontrol amiri için ise % 1 olduğunun bildirildiği görülmüştür.

İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde; “ 25.5. Personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigorta prim oranı %3 (üç) olarak tespit edilmiştir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı Sigorta İşleri Genel Müdürlüğü’nün 07.04.2005 tarih ve 16-335 Ek sayılı Genelgesinde;

“…1- İhale sözleşmesi ve şartnamelerinde belirtilen sözleşme konusu işlerin birden fazla olduğunun anlaşılması durumunda;

__

_ a- İşlerin sözleşme içindeki ağırlıkları ve nitelikleri göz önünde bulundurularak, işlerden birinin sözleşmenin asıl konusunu oluşturması, yapılması gerekli diğer işlerin ise asıl işin fer’i ve mütemmimi mahiyetinde olması (taahhüt konusu işin içinde küçük bir yer teşkil etmesi) halinde, yukarıda belirtilen Prim Tarifesinin 3 üncü maddesi gereğince işyerinin işkolu kodunun asıl işe göre belirlenmesi,_

__

_ b- İşin çeşitlerinin tümünün sözleşme içinde birbirine yakın ağırlık teşkil etmesi ve her birinin ayrı ayı sözleşmenin asıl konusunu oluşturması ve herhangi bir işin fer’i ve mütemmim mahiyetinde bulunmaması (işçilerin birbirine karışmaması, işlerin ayrı ve bağımsız olarak yürütülmemesi) halinde ise, bu defa bütün işlerin işyerinden en yüksek tehlike sınıfına giren işin prim haddine tabi olması,_

_ …_

_ Gerekmektedir.”_

__

__ Şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Anılan mevzuat hükmü gereği, ihale sözleşmesi ve şartnamelerinde belirtilen sözleşme konusu işlerin birden fazla olduğunun anlaşılması durumunda; işlerin sözleşme içindeki ağırlıkları ve nitelikleri göz önünde bulundurularak, işlerden birinin sözleşmenin asıl konusunu oluşturması, yapılması gerekli diğer işlerin ise asıl işin fer’i ve mütemmimi mahiyetinde olması (taahhüt konusu işin içinde küçük bir yer teşkil etmesi) halinde, işyerinin işkolu kodunun asıl işe göre belirlenmesi, işin çeşitlerinin tümünün sözleşme içinde birbirine yakın ağırlık teşkil etmesi ve her birinin ayrı ayrı sözleşmenin asıl konusunu oluşturması ve herhangi bir işin fer’i ve mütemmim mahiyetinde bulunmaması (işçilerin birbirine karışmaması, işlerin ayrı ve bağımsız olarak yürütülmemesi) halinde ise, bu defa bütün işlerin işyerinde en yüksek tehlike sınıfına giren işin prim haddine tabi olması gerekmektedir.

İdare tarafından ise çöp konteynırlarının tamir ve bakımı için öngörülen kaynakçı (1 kişi) için bildirilen ve en yüksek had olan % 3’lük prim oranının esas alındığı anlaşılmıştır.

İhale konusu asıl işin çöp toplama ve çevre temizliği işi olduğu, işyerinde yürütülecek diğer işlerin (çöp konteynırlarının tamir ve bakımı, büro hizmetleri gibi) asıl işin fer’i niteliği taşıdığı, asıl işin çöp toplama ve çevre temizliği olduğu dikkate alındığında asıl işin dışındaki fer’i işlerin de asıl işin tabi olduğu prim haddine tabi olması gerektiği, bu bakımdan incelenen ihalede çöp toplama ve çevre temizliğine ilişkin % 2,5’luk prim oranının ihale dokümanında esas alınması gerekirken, çöp toplama ve çevre temizliği işinin fer’i niteliğinde olan çöp konteynırlarının tamiri ve bakımı için geçerli % 3’lük prim oranının esas alınmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı, söz konusu belirlemenin tekliflerin hazırlanmasını etkileyen esasa etkili bir aykırılık niteliği taşıdığı ve bu durumun kamu zararına yol açacağı sonucuna varılmıştır. Bu açıdan başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

7. Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “ XII- İhale İlanı ve İhale Dokümanına İlişkin AçıklamalarD. CD Ortamında Hazırlanan İhale Dokümanının Güvenliğinin Sağlanması ve Buna İlişkin Esaslar”başlıklı düzenlemesi altında;

__

“Uygulama Yönetmeliklerinin ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanması ve satılmasına ilişkin hükümleri uyarınca, gerekli güvenlik önlemlerinin alınması kaydıyla, ihale ve/veya ön yeterlik dokümanlarının “compact disc (CD)” ortamında hazırlanarak aday ve isteklilere satılması mümkün bulunmaktadır.

Bu hükümler uyarınca, ihale ve/veya ön yeterlik dokümanlarını “compact disc (CD)” ortamında hazırlayarak aday veya isteklilere satmak isteyen idarelerin, bu ortamda satılan ihale ve/veya ön yeterlik dokümanlarında sonradan değişiklik yapılabilmesinin engellenmesi amacıyla, aşağıda belirtilen güvenlik önlemlerini almaları zorunludur.

İhale ve/veya ön yeterlik dokümanını “compact disc (CD)” ortamında hazırlamak ve satmak isteyen idarelerce hazırlanan CD’ lerin;

1- Kalıcı bir kalemle numaralandırılması, üzerlerine hangi ihaleye ait olduğunun yazılması ve tarih atılarak idare yetkilisince paraflanması,

2- İçinde yer alan dokümanları ve formatlarını belirten bir içindekiler listesinin CD içindeki bir dosyaya işlenmesi,

3- Bir defa yazılabilir nitelikte (CD-R) türünde olması, yazılabilir-değiştirilebilir nitelikte olan (CD-RW) türünde CD’lerin kullanılmaması,

4- Yazıldıktan sonra tekrar yazılmasını ve değiştirilmesini engellemek amacıyla yazma oturumu (session)’ nun kapatılması,

_5- 0272-1E6E şeklindeki CD Birim Seri Numarası ve varsa diğer ayırt edici numaralarının ihale dokümanı satın alma belgesine işlenmesi, _

Gerekmektedir.

_Aday ve/veya istekliler tarafından CD ortamında satın alınan ihale ve/veya ön yeterlik dokümanında yer alan bilgilerle, idarece hazırlanan asıl dokümanda yer alan bilgiler arasında maddi veya teknik hatalar ile eksiklikler olması halinde, ihale ve/veya ön yeterlik şartnamelerinde yer alan, “İstekli, ihale dokümanını oluşturan belgelerin aslına uygunluğunu ve belgelerin tamam olup olmadığını kontrol eder. İdare bu incelemeden sonra isteklinin, ihale dokümanını oluşturan belgelerin tamamını aslına uygun olarak teslim aldığına dair, dizi pusulası üzerine yazılarak imzalanmış beyanını alır,” hükmü uyarınca işlem yapılacaktır. _

Bunun yanında, “compact disc (CD)” ortamında hazırlanan ihale ve/veya ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılmasına ihtiyaç duyulması halinde 4734 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi çerçevesinde gerekli değişiklik ve açıklamalar yazılı olarak veya yukarıdaki esaslar çerçevesinde CD ortamında yapılabilecektir.”

Şeklinde açıklamaya yer verilmiştir.

İdarece aslına uygun olduğu onaylı örneği gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde; ihale dokümanı içerisinde özel teknik şartname (6 sayfa) ve araç teknik şartnamesi (4 sayfa) başlığı altında iki teknik şartname bulunduğu, iki teknik şartnamenin toplam 10 sayfadan oluştuğu görülmüştür.

Başvuru sahibi adına düzenlenen doküman satın alındığına dair formda “ İlçe Sınırlarımız İçinde 2009-2010 Yıllarında Çöp, Tıbbi Atık, Moloz ve Çevre Temizlik Hizmeti İşine ilişkin olarak ihale dokümanını oluşturan belgelerin aslına uygunluğu ve belgelerin tamam olup olmadığı istekli tarafından kontrol edilmiş ve tamamı aslına uygun olarak, içeriğindeki belgeleri gösteren bir dizi pusulasıyla birlikte (D3125LC1518763LH) seri nolu CD ortamında teslim edilmiştir. Dokümanlar, toplam 32 (otuziki)” şeklinde ifadenin yer aldığı, ihale dokümanını oluşturan belgelerin tek tek sayıldığı ve teknik şartnamenin de bunların arasında yer aldığı, anılan tutanağın başvuru sahibi ve idare görevlisi tarafından imzalandığı görülmüştür.

Başvuru sahibine verilen dizi pusulası incelendiğinde; teknik şartnamenin yanında parantez içinde “1 sayfa” ibaresinin yer aldığı ve dizi pusulasının altında “ Yukarıda belirtilen ihale işlem dosyası (11 adet doküman) (32) sayfa eksiksiz olarak teslim alınmıştır” ifadesinin olduğu, dizi pusulasında başvuru sahibinin ve idare görevlisinin imzalarının bulunduğu görülmüştür.

Doküman alan diğer bazı firmalara verilen dizi pusulaları incelendiğinde ise; teknik şartnamenin karşısında “0 sayfa” ibaresinin yer aldığı ve dizi pusulasının altında “Yukarıda belirtilen ihale işlem dosyası (11 adet doküman) (31) sayfa eksiksiz olarak teslim alınmıştır” ifadesinin bulunduğu tespit edilmiştir.

İdarenin şikayet başvurusuna verdiği cevapta ise teknik şartnamenin isteklilere fotokopi çıktısı olarak verildiği şeklinde açıklama yapılmıştır.

Başvuru sahibinin dilekçesi ekinde sunduğu CD içerisinde yer alan dizi pusulası açıldığında teknik şartnamenin 9 ( dokuz) sayfadan oluştuğunun, 11 adet belgeden oluşan ihale dokümanının da 40 sayfadan oluştuğunun belirtildiği görülmüştür. Ayrıca, “Teknik Şartname” başlıklı word belgesi açıklandığında; “Teknik şartname 9 sayfa Doküman çıktı olarak verilmiştir .” şeklinde açıklama bulunan bir sayfanın bulunduğu görülmüştür.

İdarece Kurumumuza bila tarih ve 40889 sayılı yazı ekinde gönderilen ihale doküman CD’si açıldığında ise; dizi pusulasını içeren doküman teslim tutanaklarında “Teknik Şartname (1 sayfa)” şeklinde ibarenin bulunduğu, CD içerisinde “Temizlik İşleri Müdürlüğü Özel Teknik Şartname” ve “ Temizlik İşleri Müdürlüğü Araç Teknik Şartnamesi” adlı iki ayrı word dosyasının bulunduğu, word dosyaları açıldığında özel teknik şartnamenin 6, araç teknik şartnamesinin ise 4 sayfadan oluştuğu görülmüştür.

İdarece kurumumuza gönderilen ihale işlem dosyası ve ihale doküman CD’sinde teknik şartnamenin 10 sayfa olduğu görülmekle birlikte, ihale işlem dosyası içinde yer alan dizi pusulalarının bir kısmında teknik şartnamenin “1 sayfa” olarak, bir kısmında ise “0 sayfa” olarak verildiğine dair tutanakların bulunması ve idarenin şikayete verdiği cevapta teknik şartnamenin fotokopi çıktısı olarak isteklilere verildiği şeklinde bir açıklama yapılması karşısında, idarece doküman alanlara verilen CD içerisinde teknik şartnamenin bulunmadığının anlaşıldığı, ayrıca teknik şartname firmalara fotokopi olarak verilse dahi doküman alan her bir firmanın bu fotokopiyi teslim alıp almadığı hususunda bir belirsizlik olduğu, başvuru sahibi firma tarafından da teknik şartnamenin teslim alındığına dair kanıtlayıcı herhangi bir belge bulunmadığından, teknik şartnameyi almadığını iddia eden başvuru sahibine teknik şartnamenin verildiği yönünde bir iddianın ileri sürülemeyeceği, teknik şartnamenin istekliye verildiğini ispata yarayan herhangi bir belge bulunmadığından, ihale dokümanının başvuru sahibi istekliye eksik verildiği ve bu eksikliğin anılan isteklinin teklif hazırlamasına engel nitelikte olduğunun kabulü gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır.

İdarece ihale dokümanını oluşturan belgelerden teknik şartnamenin başvuru sahibi istekliye verilmemesinin, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan eşit muamele ilkesine aykırılık teşkil ettiği, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

8. Başvuru sahibinin 8 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye 19 isteklinin katıldığı ve ihalenin yaklaşık maliyeti dikkate alındığında, doküman satış bedelinin 450 TL olarak belirlenmesinin ihaleye katılımı engelleyici nitelikte olduğu iddiası yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.