KİK Kararı: 2009/UH.III-2101 (17 Ağustos 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/063
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 17.08.2009
Karar No : 2009/UH.III-2101
BAŞVURU SAHİBİ:
Bektur Turizm Yatırımlar ve İşletmeleri A.Ş., Bağdat Caddesi No:16/A Demetevler / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Msb Ankara İç Tedarik Bölge Başkanlığı, Eski Garajlar Yanı Etlik ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/46472 İhale Kayıt Numaralı "Personel Taşıma Hizmeti" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

14.08.2009 tarih ve III.H.15.23.G024/2009-31E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

MSB Ankara İç Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından 15.06.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Personel Taşıma Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Bektur Turizm Yatırımlar ve İşletmeleri A.Ş.’nin 20.07.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.07.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 24.07.2009 tarih ve 17237 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.07.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 15.06.2009 tarihinde yapılan ihalenin üzerlerinde kaldığı, idarenin sözleşmeye davet yazısını 09.07.2009 tarihinde tebellüğ ettikleri, sözleşme imzalamak için idareye başvurduklarında idarenin 25.05.2009 tarihinde hayatını kaybeden şirket yönetim kurulu başkanı Nuri Bektaş’a ait adli sicil kaydını sunmadıkları gerekçesiyle kendileriyle sözleşme imzalamadığı ve teminatlarını gelir kaydettiği, oysa yönetim kurulunda meydana gelen değişiklik ve dayanak belgelerini 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10 uncu maddesi çerçevesinde son sözleşme imzalama tarihinden önce 17.07.2009 tarihinde idareye bildirerek yükümlülüklerini mevzuata uygun olarak yerine getirmelerine rağmen mağdur edildikleri iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Bektur Turizm Yatırımlar ve İşletmeleri A.Ş. Yönetim Kurulu Başkanı Nuri Bektaş’ın 25.05.2009 tarihinde hayatını kaybettiği, ihaleye şirketi temsilen şirket temsilcisi A. Erol Arslanoğlu’nun teklif verdiği, akabinde gerekli işlemlerin başlatılarak 05.06.2009 tarihinde veraset belgesi alındığı ve mirasa ilişkin formaliteler tamamlandıktan sonra Nuri Bektaş’ın yerine ilk genel kurula kadar görev yapmak üzere geçici olarak üye atandığı,**** Türk Ticaret Kanunu’nun 315 nci maddesi gereğince yapılan atamanın onanması için 10.07.2009 tarihinde genel kurul yapılmasının kararlaştırıldığı ve bu durumun 17.07.2009 tarihinde idareye bildirildiği anlaşılmıştır. Genel kurulun akabinde, genel kurul tutanağının Ankara 46 ncı Noterliği’nin 20.07.2009 tarih ve 9210 yevmiye nolu onayı ile Ticaret Sicile teslim edildiği ve değişikliğin 22.07.2009 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi’nde yayımlandığı görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38 inci maddesinin (ç) bendinde “ Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin istenilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin ( h) bendindeki “ Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen” lerin ihale dışı bırakılacağı hükmü ve başvuru mektubu ile teklif mektubunda yer alan “İhale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a),(b),(c),(d),(e), (g) ve (i) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri İdarenize derhal vereceğimizi; kabul ve taahhüt ediyoruz …” taahhüdü gereğince başvuru sahibi isteklinin, şirket yönetiminde ihale tarihinden önce meydana gelen değişikliği idareye bildirmesi gerektiği hususları göz önünde bulundurulduğunda şikayet konusunda verilecek karara esas olmak üzere; yönetim kurulu başkanının ihale tarihinden önce vefat ettiği, veraset ilamının 05.06.2009 tarihinde alındığı, müteveffanın yerine yapılan atamanın genel kurulca 10.07.2009 tarihinde yapılıp, 22.07.2009 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlandığı dikkate alındığında, sunulan Ticaret Sicil Gazetesinin son durumu gösterir belge olarak kabul edilip edilemeyeceği, son durumu gösterir kabul edilmesi halinde müteveffaya ait sabıka kaydının gerekip, gerekmediği hususlarında 31.07.2009 tarih ve 977 sayılı yazıyla Hukuk Danışmanlığının görüşüne başvurulmuş, gelen 13.08.2009 tarih ve 2699 sayılı yazıda;

“4734 Sayılı Kanunun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin bilgi, belgelerin istenebileceği,

__

İhale konusu işin niteliğine göre bu bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirilmesinde kullanılacağının ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceği hükmüne yer verildikten sonra, 10 bent halinde belirtilen durumlardaki isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Buna göre;

a-İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen,konkordato ilan eden,işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan,

b-İflası ilan edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan,

c-Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik borcu olan,

d-Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan,

e-İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen,

f-İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen,

g-İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan,

h-Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen,

i-11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan,

j-17 inci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen,

İsteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.

_ Öte yandan, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38 inci maddesinin (ç) bendinde;_

__

_ “ç) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin,”_

__

_ Aday ve isteklilerden istenmesinin zorunlu olduğu düzenlenmiştir._

__

_ Kamu İhale Genel Tebliğinin “İsteklilerden 10 uncu Maddenin Son Fıkrasına Göre İstenecek Belgeler” başlıklı IX uncu maddesinin (E) bendinde;_

__

_ “İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir._

Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir.”

_ düzenlemesine yer verilmiştir._

__

_ Anılan mevzuat hükümleri gereğince, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere katılacak aday ve istekli tüzel kişiler tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesinin ihaleyi yapan ihale komisyonuna sunmaları, ayrıca tüzel kişiliği temsile yetkili kişileri ile hakim ortaklarının 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında bulunmadıklarını gösterir adli sicil kayıtlarını ibraz etmeleri gerekmektedir._

__

_ Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan;“Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.”düzenlemesi gereğince aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında bulunmadıklarını teklif mektuplarıyla taahhüt etmekte, ihalenin üzerlerinde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce bu belgeleri sunmaktadırlar._

__

_ İlgi yazınıza konu olayda da, ihaleye katılan istekli tarafından, başvuru mektubu ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde sayılan durumlarda olmadıklarını, durumlarında değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri idareye derhal ibraz edeceklerini, ihalenin üzerlerinde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce bu belgeleri mevzuata uygun olarak sunacaklarını taahhüt ettikleri anlaşılmaktadır._

__

_ İhale üzerinde kalan istekli tarafından, sözleşme imzalanmadan önce mevcut (yeni atanan) yönetim kurulu üyeleri ile vekillerinin 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında bulunmadıklarını gösterir adli sicil kayıtlarının ihaleyi yapan idareye sunulduğu, adli sicil kaydı sunulamayan vefat eden eski yönetim kurulu başkanının ise ihale tarihi itibarıyla hayatta bulunmadığı dikkate alındığında, bu kişinin adli sicil kaydının istenmesinin mevzuat gereği olmadığı anlaşılmaktadır._

__

_Keza ihaleye anılan tüzel kişi adına vekilinin katıldığı, teklif mektubu ve ihaleye ilişkin ilgili evraklarda vekilin imzası bulunduğu gibi sözleşmenin de ilgili vekil tarafından imzalanacağının bildirildiği ve vekilin ihaleye katılımına engel bir durumunun bulunmadığı da dikkate alındığında, ihaleye katılmayan, ihaleye katılımı sağlayan evraklarda imzası bulunmayan, ihale tarihinden önce vefat etmiş olan yönetim kurulu başkanının adli sicil kaydının ibrazının istenmesinde hukuki yarar ve mevzuat uyarlık bulunmadığı düşünülmektedir. _

__

_ 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (h) bendi hükmünün madde kapsamında istenilen belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılmasına yönelik olduğu, isteklinin ihale tarihinden önce vefat eden yönetim kurulu başkanının adli sicil kaydının sunulamamasının bu madde kapsamında değerlendirilmesinin hukuken mümkün bulunmadığı, keza isteklinin teklif mektubunda yer alan taahhüdü ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen durumlarda bulunmadığının taahhüt edildiği, istekli tarafından anılan taahhüdü gereğince mevcut yönetim kurulu üyeleri ve vekilinin adli sicil kayıtlarının ibrazı suretiyle taahhüdünü yerine getirdiği, ihale tarihinden önce vefat eden yönetim kurulu başkanının adli sicil kaydının sunulmasının istenmesinin ise anılan taahhüt gereği olmadığı değerlendirilmektedir. _

__

_ İhale üzerinde kalan isteklinin ihaleyi yapan idareye sunduğu yönetim kurulu üyelerini gösterir Ticaret Sicili Gazetesinde vefat eden yönetim kurulu başkanının bulunması, daha sonra yönetim kurulu başkanının ihale tarihinden önce vefat ettiği ve bu şekilde yönetim kurulunun mevcudu değiştiği halde bu durumun ihaleyi yapan idareye ihale sürecinde bildirilmemesi hususuna ilişkin olarak;_

_ Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38 inci maddesinin (ç) bendi gereğince istenilen “ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin” belgelerin ihale tarihi itibariyle mevcut durumu gösterir nitelikte olması gerektiği anlaşılmaktadır. _

_ Anılan düzenlemenin amacı; tüzel kişileri yönetim ve temsile yetkili olanların belirlenerek, tüzel kişinin ihaleye katılmasını engelleyecek bir husus bulunup bulunmadığının, mesleki faaliyetini sürdürdüğünün ve teklif vermeye yetkili olduğunun tüzel kişiden bizzat istenecek belgeler dışında, yönetim ve temsile yetkili kişiler üzerinden bir denetim gerçekleştirilerek değerlendirmede bulunulmasına yöneliktir._

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası gereğince, isteklinin yönetim kurulundaki değişiklik sonucu yeni yönetim kurulu üyelerinin 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen durumlarda olması veya ihalelere katılımını engelleyici durumlarının bulunması halinde, değişikliğin bildirim yükümlülüğü bulunduğu açıktır.

_ Ancak, ilgi yazınıza konu olayda yönetim kurulu başkanının ihale tarihinden önce vefat ettiği halde ihale sürecinde bu değişikliği veraset ilamı alınması, genel kurulun toplanması v.b. zaman isteyen sebeplerle süresinde bildiremeyen isteklinin ihale üzerinde kalmasını müteakip sözleşme imzalanmadan önce yeni yönetim kurulu üyelerinin adli sicil kayıtları ile birlikte idareye sunduğu Ticaret Sicili Gazetesiyle bu değişikliği bildirmesinin, ihaleye vekil vasıtasıyla katılındığı, eski ve yeni yönetim kurulu üyelerinin ihale sürecine doğrudan bir katılımlarının bulunmadığı ve ihaleye katılmalarına engel bir durumlarının bulunmadığı da dikkate alındığında, ihalenin esasını etkileyen, ihale sürecini sakatlayan ve anılan isteklinin ihale dışı bırakılmasını gerektiren bir mevzuata aykırılık oluşturmadığı değerlendirilmektedir.” şeklinde görüş belirtilmiştir._

İhale dosyasında bulunan belgeler üzerinde yapılan değerlendirmeler ve Hukuk Danışmanlığı’nın görüşü birlikte değerlendirildiğinde, yönetim kurulu başkanının ihale tarihinden önce vefat ettiği, ihaleye şirketi temsilen A. Erol Aslanoğlu’nun teklif verdiği, vefat ile ilgili meydana gelen değişikliği veraset ilamı alınması, genel kurulun toplanması v.b. zaman isteyen sebeplerle süresinde bildiremeyen isteklinin ihale üzerinde kalmasını müteakip sözleşme imzalanmadan önce yeni yönetim kurulu üyelerinin adli sicil kayıtları ile birlikte idareye sunduğu Ticaret Sicili Gazetesiyle bu değişikliği bildirmesinin; İhaleye vekil A. Erol Aslanoğlu vasıtasıyla katılındığı, eski ve yeni yönetim kurulu üyelerinin ihale sürecine doğrudan bir katılımlarının bulunmadığı ve ihaleye katılmalarına engel bir durumlarının bulunmadığı da gözönüne alındığında, ihalenin esasını etkileyen, ihale sürecini sakatlayan ve anılan isteklinin ihale dışı bırakılmasını gerektiren bir mevzuata aykırılık oluşturmadığı bu durumda ihalenin şikayet konusuna ilişkin olarak alınan ihale komisyonu ve idare kararının iptal edilerek, aynı zamanda başvuru sahibi olan ihale üzerinde bırakılan istekli ile mevzuat hükümleri dahilinde sözleşme imzalanması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Bektur Turizm Yatırımlar ve İşletmeleri A.Ş.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve anılan istekli ile sözleşme imzalanması işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.