KİK Kararı: 2009/UH.III-1205 (30 Mart 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/027
Gündem No : 3
Karar Tarihi : 30.03.2009
Karar No : 2009/UH.III-1205
BAŞVURU SAHİBİ:
İnci Temizlik Sağlık Hizmetleri Otomasyon Gıda Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti, Çeliktepe Mahallesi İnönü Caddesi Bulut İş Merkezi No:10/315 Kağıthane/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
S.B. Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği, Ulucanlar Altındağ/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2008/207322 İhale Kayıt Numaralı "Hasta ve Ziyaretçileri Yönlendirme Hizmetleri Satınalımı İhalesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

27.03.2009 tarih ve III.H.06.73.0163/2009-13E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

S.B. Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 27.02.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hasta ve Ziyaretçileri Yönlendirme Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak İnci Temizlik Sağlık Hizmetleri Otomasyon Gıda Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 23.02.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.02.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.03.2009 tarih ve 6525 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.03.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde yol bileti ile ilgili olarak yapılan düzenlemenin tekliflerin sağlıklı oluşturulmasına engel teşkil ettiği,

2. Teknik Şartnamenin " Çalıştırılacak Eleman Sayısı ve Vasıflan" başlıklı maddede;"...istihdam edilecek personellerin, fiziki, duyma ve görme özrü bulunmamalıdır." denildiği, bu haliyle toplam çalışacak 60 elemandan hiçbirinin özürlü olmamasının gerektiği, İş Kanunu hükümleri gereğince, şirketin belli sayıda özürlü personel istihdamı zorunlu olduğundan, ilgili düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

3. Teknik şartnamenin "Yüklenici Firmanın Yükümlülükleri" başlıklı maddede; " yüklenici firma idarenin, mükellefiyetler dolayısıyla ilgilisi olmamasına rağmen bir ödemede bulunmak durumunda kalması sonucunda bu meblağı, idarenin talebi üzerine hiçbir ihtara ve hüküm olmaya gerek kalmaksızın derhal ödemeyi kabul ve taahhüt eder" ibaresinin yer aldığı, idarenin keyfî uygulamasına bırakılmış bir mükellefiyet kavramından bahsedilen bu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdarece onaylanarak Kuruma gönderilen ihale işlem dosyası kapsamında bulunan idari şartnamenin 2 nci maddesinden ihale konusu işin Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesinde hastaların, refakatçilerin, hasta ziyaretçilerinin ve hastane çalışanlarının doğru bilgilendirilme ve yönlendirilmelerini sağlamak, hizmet almalarını kolaylaştırmak amacıyla, hastane İdaresinin koyduğu kurallar çerçevesinde yürütülmesi vb. görevlerin ifası için 60 kişi personelle şartnamelerde belirtilen hasta ve ziyaretçileri yönlendirme hizmetlerinin (HYH) yürütülmesi işi olduğu, işin süresinin 33 ay olduğu, 60 Personel ile yürütüleceği anlaşılmıştır.

İdari Şartnamenin 26.3 maddesi _ “Ayrıca, Yüklenici tarafından çatıştırılacak personele verilecek yol ve giyecek gibi giderler teklif fiyata dahildir. Yüklenici firma istihdam ettiği Personelden şef konumundaki 2 personele asgari ücretin en az % 30 fazlasını maaş olarak ödeyecektir._

__

_ İstihdam edilecek personelin yemek ihtiyaçları için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkanı __verilecektir._İstekliler tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir. Giyecek ve yol giderleri ayni olarak karşılanacak, yol gideri olarak personele Ankara Büyük Şehir Belediyesi EGO Genel Müdürlüğü Toplu Taşıma aracı biletlerinden verilecektir. Her bir personelin bir aylık periyottaki yol bileti sayısı 26( yirmialtı) takvim günü üzerinden gidiş-geliş olarak verilecektir." şeklinde düzenlenmiştir.

__

__ Kamu İhale Genel Tebliğinde “XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar ” başlığı altında;

“10- Çalışacak personelin yemek ve yol maliyetlerinin isteklilerce ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü işlerde, bu ihtiyaçların isteklilerce ayni olarak karşılanacağı idari şartnamelerin ilgili maddesinde belirtilecek ve aylık gün sayısı gösterilecek, ancak buna ilişkin bir bedel öngörülmeyecek, personelin bu ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin kriterler ve asgari standartlar (yemek çeşidi, kalori vb.) ise ihale dokümanının ilgili bölümünde belirlenecektir. Bu şekilde verilen tekliflerin değerlendirilmesinde ise tekliflerin söz konusu ayni ödemeleri de içerdiği kabul edilerek değerlendirmeler buna göre yapılacaktır. İstekliler, ayni olarak karşılayacakları yemek ve yol maliyetleri için bir bedel öngörecek ve aşırı düşük teklif sorgulamasına verdiği cevapta bu bedeli belgelendirecektir.

_Ancak idari şartnamede çalışacak personelin yemek veya yol maliyetinin idarenin yemekhanesinden veya personel servisinden karşılanacağı ve bedelinin yüklenicinin hakedişinden kesileceğine dair bir düzenleme yapılmışsa, yemek ve yol bedelinin ayni olarak karşılanacağı kabul edilecektir. Bu durumda her bir personel için hakedişten kesilecek yemek veya yol bedelinin tutarı idari şartnamede gösterilecektir. Hakedişten kesilecek bu yemek veya yol bedelinin, idare personeli için öngörülen yemek veya yol bedelinde bir artış yapılsa bile değiştirilemeyeceği göz önünde bulundurularak, yemek ve yol bedelinin yıl içinde meydana gelecek artışları da kapsayacak şekilde tahmini bir bedel olarak belirlenmesi gerekecektir. _

_11- Yol giderine ilişkin olarak personele mutat taşıt bileti verilmesi öngörülürse, yol bedelinin ayni olarak karşılanacağı kabul edilecek ve eğer bu maliyet faturalandırılabiliyorsa KDV hariç hesaplanacaktır. Aylık bilet veya kart ücreti ya da fazla bilet sayısı nedeniyle günlük bilet fiyatların daha düşük bedelle verildiği hallerde, günlük bilet fiyat yerine bu fiyatlar dikkate alınarak hesaplama yapılacaktır.” _açıklamasına yer verilmiştir.

__

Anılan Tebliğ hükümleri göz önünde alındığında idari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olduğu ve isteklilerin yol giderini “… _yıl içinde meydana gelecek artışları da kapsayacak şekilde tahmini bir bedel olarak …” _belirlemeleri gerektiği kaldı ki, ayni olarak karşılanacak maliyet kalemlerinde işin süresi içerisinde meydana gelebilecek artışların idarece karşılanmasının mümkün olmadığı, alanda faaliyet gösteren isteklilerden “basiretli tacir” olarak söz konusu muhtemel fiyat farklarını öngörmelerinin bekleneceği, sonuç olarak şikayete konu düzenlemenin isteklilerin teklif vermelerine veya tekliflerin değerlendirilmesine engel olacak nitelik taşımadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “Çalıştırılacak Eleman Sayısı ve Vasıfları" başlıklı maddesinde ;"...istihdam edilecek personellerin, fiziki, duyma ve görme özrü bulunmamalıdır." düzenlemesi yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunun “Özürlü, Eski Hükümlü Ve Terör Mağduru Çalıştırma Zorunluluğu” başlıklı 30 uncu maddesinde;

“ İşverenler elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları işyerlerinde her yılın Ocak ayı başından itibaren yürürlüğe girecek şekilde Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranlarda özürlü ve eski hükümlü ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun ek 1 inci maddesinin (B) fıkrası uyarınca istihdamı zorunlu olan terör mağduru işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin toplam oranı yüzde altıdır. Ancak özürlüler için belirlenecek oran, toplam oranın yarısından az olamaz. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

__

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirsiz süreli iş sözleşmesine ve belirli süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür.

__

Oranların hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür.

__

İşyerinin işçisi iken sakatlanan, eski hükümlü ya da terör mağduru olanlara öncelik tanınır.

__

İşverenler çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile sağlarlar.

__

Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri, bunların işyerlerinde genel hükümler dışında bağlı olacakları özel çalışma ile mesleğe yöneltilmeleri, mesleki yönden işverence nasıl işe alınacakları, Adalet Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca birlikte çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

__

Yer altı ve su altı işlerinde özürlü işçi çalıştırılamaz ve yukarıdaki hükümler uyarınca işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz.

__

Bir işyerinden malulen ayrılmak zorunda kalıp da sonradan maluliyeti ortadan kalkan işçiler eski işyerlerinde tekrar işe alınmalarını istedikleri takdirde, işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye altı aylık ücret tutarında tazminat öder.

__

Eski hükümlü çalıştırılmasında kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmü ile,

“Özürlü Ve Eski Hükümlü Çalıştırma Zorunluluğuna Aykırılık” başlıklı**** 101 inci**** maddesinde;

“ Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak özürlü ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her özürlü ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için yediyüzelli milyon lira para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü,

yer almaktadır.

__

İdarece yapılan söz konusu düzenlemeden işin yürütülmesi aşamasında çalışacak toplam 60 elemandan hiçbirinin fiziki, duyma ve görme özrünün olmaması gerektiği anlaşılmaktadır.

Diğer yandan İş Kanunu işverenleri, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları işyerlerinde her yılın Ocak ayı başından itibaren yürürlüğe girecek şekilde Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranlarda özürlü ve eski hükümlü ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun ek 1 inci maddesinin (B) fıkrası uyarınca istihdamı zorunlu olan terör mağduru işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlü kılmıştır. Buna göre, ihale konusu hasta ve ziyaretçileri yönlendirme hizmetlerinin görme ve duyma özürlülerce yerine getirilmesi işinin mahiyetine aykırı ise de, sair fiziki özürlülerin istihdam edilmelerine engel bir fiili ve/veya hukuki engelin bulunmamaktadır.

Her ne kadar idarece şikayet verilen cevap yazısında fiziki, duyma ve görme özrü bulunanlar haricinde özrü bulunan personel hakkında bir hüküm bulunmadığından, sayılanlar dışındaki özürlülerin çalıştırılmasında sakınca olmayacağı ifade edilmiş ise de, sayılanlar dışında kalan özür grubunu zihinsel özürlülerin oluşturduğu, söz konusu özürlülerin ise temyiz gücünü haiz olmaması nedeniyle ihale konusu işte istihdam edilmesinin imkan ve ihtimal dahilinde bulunmadığı dikkate alındığında, şikayete konu idari şartname düzenlemesinin anılan Kanun hükmüne aykırılık teşkil ettiği, iddianın yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin "Yüklenici Firmanın Yükümlülükleri" başlıklı maddesinde;

"Yüklenici firma idarenin, mükellefiyetler dolayısıyla ilgilisi olmamasına rağmen bir ödemede bulunmak durumunda kalması sonucunda bu meblağı, idarenin talebi üzerine hiçbir ihtara ve hüküm olmaya gerek kalmaksızın derhal ve defaten ve nakit olarak idareye ödemeyi kabul ve taahhüt eder. Talebe rağmen yüklenici tarafından ödeme yapılmaması halinde idare bu meblağı, yüklenicinin kesin teminatından ve hak edişinden keser.” düzenlemesi yapılmıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“ Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.__

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.__” hükmü,__

“İlgili bütün bildirimlerin ve bütün ödemelerin yapılması da dahil olmak üzere yüklenici,” başlıklı 12 nci maddesinde;

__

“(a) İşlerin yürütülmesine, tamamlanmasına ve işlerde olabilecek kusurların düzeltilmesine ilişkin olarak bütün kanun, KHK, tüzük, yönetmelik, kararname, genelge, tebliğ ve diğer ilgili mevzuata,

(b) Malları veya hakları, işler dolayısıyla herhangi bir şekilde etkilenen veya etkilenebilecek olan kamu kurum ve kuruluşlarının düzenlemelerine uyacak ve bu hükümlerin ihlali nedeniyle ortaya çıkabilecek bütün sorumluluk ve cezalardan dolayı idarenin zararını karşılayacaktır.” hükmü,__

“Kamu düzenine ve mallarına zarar vermeme” başlıklı 15 inci maddesinde;

“ Yüklenici işlerin yürütülmesi, tamamlanması ve işlerde olabilecek aksaklıkların giderilmesi için gereken bütün işlemlerde, sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde;

_(a) _Kamu düzenine ve kamusal yaşamın gereklerine uygun davranacak,

(b) Kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki taşınır ve taşınmaz mallar ile özel kişilerin mülkiyetindeki taşınır veya taşınmaz mallara, kamusal kullanıma tahsis edilmiş veya bırakılmış yol, meydan, park gibi orta mallarına ve kamu hizmetinde kullanılan mallara zarar vermeyecek, bunların kullanımına ve bunlara ulaşılmasına engel olmayacaktır.

Belirtilen hükümlerin ihlal edilmesi nedeniyle idarenin maruz kalabileceği tüm zarar, ceza, tazminat ve benzeri sorumluluklar ile bunların mali sonuçlarından doğacak giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır. “ hükmü,

“Yüklenicinin kusuru dışındaki hasar ve zararlar” başlıklı 20 nci maddesinde;

“ Olağanüstü haller ve doğal afetlerin işyerlerinde ve yapılan işlerde meydana getireceği hasar ve zararlar ile sigortalanabilir riskler sigorta kapsamında olsun veya olmasın yüklenici bu hasar ve zararlar için idareden hiç bir bedel isteyemez. Ancak bu hasar ve zararlar nedeniyle meydana gelecek gecikmeler için yükleniciye gerekli süre uzatımı verilir.

_ Savaş, yurt içinde seferberlik, ayaklanma, iç savaş ve bunlara benzer olaylar veya yüklenici ve varsa alt yüklenici tarafından kullanılmadıkça bir nükleer yakıttan kaynaklanan radyasyonlar ve bunların gerektirdiği önlemler sonucunda meydana gelecek riskler gibi sigortalanması mümkün olmayan türden riskler ile idarenin işlerin tamamlanmış kısımlarını teslim alarak kullanmasından dolayı doğacak riskler idareye aittir_.” hükmü,

yer almaktadır.

İhale onayı ile başlayıp sözleşmenin imzalanması ile sonuçlanan ihale sürecinin, idare ve isteklilere birtakım yükümlülükler verdiği, sözleşmenin imzalanması ile işin ifası aşamasının başlatıldığı, tarafları yüklenici ve idare olan sözleşmede kamu kaynağını ve gücünü kullanan idare lehine, karşı taraf aleyhine hükümler konulamayacağı izahtan varestedir.

Yukarıda yer alan hükümler birlikte değerlendirilerek; sayılan yükümlülükler dışında idarece teknik şartnamenin "Yüklenici Firmanın Yükümlülükleri" başlıklı maddesi ile yüklenici aleyhine getirilen, “… mükellefiyetler dolayısıyla ilgilisi olmamasına rağmen bir ödemede bulunmak durumunda kalması sonucunda bu meblağı, idarenin talebi üzerine hiçbir ihtara ve hüküm olmaya gerek kalmaksızın derhal ve defaten ve nakit olarak idareye ödemeyi kabul ve taahhüt eder.” şeklindeki düzenlemenin idarece keyfi kullanılmaya ve suistimale açık bir madde olduğu, işe dair mükellefiyetlerle ilgisi bulunmayan, ne zaman ve nasıl talep edileceği belirli olmayan ve düzenlemeye yönelik herhangi bir emare de bulunmayan hallerin neler olduğunun bilinmediği, dolayısıyla bu belirsizliğin istekli olabileceklerin ihaleye katılımlarını zorlaştırabileceği, katılanların ise sözleşmenin ifası aşamasında keyfi uygulamalara maruz kalabilecekleri ve ihtilafa neden olabilecek nitelikte olduğu kabul edildiğinden, iddianın yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak; yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.