KİK Kararı: 2009/UH.III-1197 (26 Mart 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/026
Gündem No : 22
Karar Tarihi : 26.03.2009
Karar No : 2009/UH.III-1197
BAŞVURU SAHİBİ:
Nurettın Yurtbay, İstasyon Cad. İş Bankası Yanı No:10 Çaycuma/ZONGULDAK

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gökçebey İlçe Hastanesi Baştabipliği, Yeni Mah. Atatürk Cad. Gökçebey/ZONGULDAK

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2008/210859 İhale Kayıt Numaralı "2009 Yılı Genel Temizlik ve Kalorifer Yakma Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

25.03.2008 tarih ve 08.06.94.G030/2009-15E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Gökçebey İlçe Hastanesi Baştabipliği tarafından 07.01.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009 Yılı Genel Temizlik ve Kalorifer Yakma Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Nurettin YURTBAY/ Ay-tem Temizlik Hizmetleri ve Tic.’nin 17.03.2009 tarih ve 6784 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesiyle itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

__

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Kurumun 09.02.2009 tarih ve 2009/UH.III-665 sayılı kararıyla düzeltici işlem verildiği, bunun üzerine 03.03.2009 tarihli yeni bir ihale komisyon kararı ile düzeltici işlem uygulandığı, müteakiben 05.03.2009 tarihinde ihalenin iptal edildiği, hak kaybına uğramaları nedeniyle verilen iptal kararının iptalinin gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İdare tarafından söz konusu ihalenin iptaline ilişkin gerekçeler ile sınırlı olarak yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Başvuruya konu ihalenin 07.01.2009 tarihinde gerçekleştirildiği, ihaleye üç teklif verildiği, 07.01.2009 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Özkeskin Gıda Tem. İşleri Hiz. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi 13.01.2009 tarihinde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tesis edilen işlemlerin kamu ihale mevzuatına aykırılığı iddiasıyla Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmuş ve 09.02.2009 tarih ve 2009/UH.III-665 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla, başvuru sahibinin değerlendirmeye alınmasına yönelik düzeltici işlem tesis edilmesine karar verilmiştir. Bunun üzerine idare tarafından 03.03.2009 tarihli yeni bir ihale komisyon kararı ile düzeltici işlem uygulanarak ihale Nurettin Yurtbay/Ay-Tem Ltd. Şti.’nde bırakılmış, müteakiben 05.03.2009 tarihinde ihale yetkilisi kararıyla ihale iptal edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde;

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne,__

Anılan Kanunun “İhalenin Karara Bağlanması ve Onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde, “ 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır. ...

__

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

__

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

__

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükümleri yer verilmiştir.

Anılan hüküm uyarınca ihalenin iptali konusunda idarenin takdir yetkisi bulunmakta ise de, bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlıdır.

İhalenin iptali durumunda geçmişe yönelik olarak ihale işlemleri geçersiz sayılmış olmakta ve artık ortada bir ihaleden ve ihaleye ilişkin bir süreçten bahsetme olanağı kalmamaktadır. Bu durumda anılan işlemin ancak idari işlemin unsurları açısından hukuka aykırı olduğu iddiasıyla incelenmesi mümkün bulunmakta olup, bu tür uyuşmazlıklarda, takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereği ölçütü dikkate alınarak kullanılıp kullanılmadığının incelenmesi ve irdelenmesi gerekmektedir.

İhale yetkilisince, iptal kararına gerekçe olarak; “ Aynı ilçede faaliyet gösteren diğer sağlık merkezlerinden geçici görevle personel görevlendirilmesi, tasarruf tedbirleri ve kamu yararı” hususları ifade edilmiştir.

İdarece, ihalenin iptaline kaynak teşkil eden mülahazaların ihaleye çıkılmadan önce ve ihale süreci devam ederken de geçerli olduğu doğru kabul edilmekle birlikte, hastane temizlik ve kalorifer hizmetlerinin 5 işçi ile yapılacağı, bu hizmetleri yapacak elemanlardan 3 ünün aynı ilçede faaliyet gösteren diğer sağlık merkezlerinden geçici görevlendirme ile tayin edildiği, ayrıca bu hizmetlerde kullanılacak bir elemanın ise atama yolu ile geldiği, anılan bu 4 kişinin şirket elemanı değil, kamu görevlisi olduğu dolayısıyla söz konusu hizmetlerin bu 4 kişi ile gerçekleştirilebileceğinin anlaşıldığı, Kamu İhale Kanunun 5 inci maddesinde sayılan temel ilkelerden, “ ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak” hükmü ve kamu yararı gerekçeleriyle ihalenin iptal edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, aynı ilçede faaliyet gösteren diğer sağlık merkezlerinden geçici görevle personel görevlendirilmesi işleminin, ihaleye çıkılmadan önce ve ihale süreci devam ederken değil, ihale iptal edilmesini müteakiben yapıldığı belirlenmiştir.

Açıklanan nedenlerle

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

2. Konunun değerlendirilmesi amacıyla Sağlık Bakanlığı'na bildirilmesine,

__

Oyçokluğu ile karar verildi.

** KARŞI OY**

İncelemeye konu Gökçebey Hastanesi 2009 yılı Genel Temizlik ve Kalorifer Hizmet Alım ihalesine başvuru sahibi tarafından yapılan itirazen şikayet üzerine Kamu İhale Kurumunun 09.02 2009 tarih 2009/ UH.III-665 sayılı kararıyla düzeltici işlem tesis edildiği, 03.03.2009 tarihinde ihale komisyonunca düzeltici işlem kararı tesis edilerek ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı, ancak bu kararı izleyen 05.03.2009 tarihinde ihalenin ihale yetkilisi tarafından “ aynı ilçede faaliyet gösteren diğer sağlık merkezlerinden geçici görevle personel görevlendirilmesi, tasarruf tedbirleri ve kamu yararı ” gibi gerekçeler iptal edildiği anlaşılmaktadır.

İhalenin iptal işlemiyle ilgili olarak Kurum’a doğrudan yapılan şikayet üzerine yapılan inceleme sonucunda: “İdarece, ihalenin iptaline gerekçe olarak gösterilen mülahazaların ihaleye _çıkılmadan önce ve ihale süreci devam ederken de geçerli olduğu doğru kabul edilmekle birlikte” _denildikten sonra “ _ihale konusu işin 5 kişi ile yapılacağı, bu hizmetleri yapacak elemanlardan üçünün aynı ilçede faaliyete gösteren diğer sağlık merkezlerinden geçici görevlendirme ile tayin edildiği, ayrıca bu hizmetlerde ulanılacak bir elemanın da atama yoluyla geldiği, söz konusu hizmetlerin 4 kişi ile gerçekleşebileceğinin anlaşıldığı, Kamu İhale Kanunun 5 inci maddesinde sayılan temel ilkelerden, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak hükmü ve kamu yararı gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı” _şeklindeki görüş doğrultusunda Kurul çoğunluğunca “şikayetin uygun bulunmadığına” karar verilmiştir.

Kurul kararının gerekçesinde yer alan “İdarece, ihalenin iptaline gerekçe olarak gösterilen mülahazaların ihaleye çıkılmadan önce ve ihale süreci devam ederken de geçerli olduğu doğru kabul edilmekle birlikte” ifadesinden de anlaşılacağı üzere idarenin iptal gerekçesinin hukuki hiçbir dayanağının bulunmadığı, 03.03 2009 tarihinde toplanan ihale komisyonunca bu gerekçelere yer verilmeden ihalenin şikayet sahibi üzerinde bırakılmasına karar verildiği, ihale yetkilisince Kamu İhale Kurulunun “Düzeltici İşlem Kararını” uygulamamak amacıyla gerekçe yaratıldığı, hukuka uygun işlemlerle ilgili olarak kamu yararından söz edilebileceği, hukuka aykırı bir işlem için “ hukuk aykırıdır ama kamu yararı vardır” şeklindeki bir görüşün hukuk devletinde savunulmasının mümkün olamayacağı, görüşündeyiz.

Yukarıda belirttiğimiz gerekçe doğrultusunda “İhalenin İptalinin İptali” gerektiği düşüncemizle çoğunluk kararına katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN Abdullah DÜNDAR

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi** __