KİK Kararı: 2009/UH.III-1170 (23 Mart 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/025
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 23.03.2009
Karar No : 2009/UH.III-1170
BAŞVURU SAHİBİ:
Süper Vizör İnş. Temz. İlaçl. Bilgi İşl. İnsan Kayn. Sos. Hizm. Gıda San. Tic. Ltd. Şti., Vedat Dalokay Caddesi 62/3 G.O.P./ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Burhaniye Devlet Hastanesi Baştabipliği, Hürriyet Caddesi No:47 Burhaniye/BALIKESİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/3888 İhale Kayıt Numaralı "Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmetleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

17.03.2009 tarih ve III.H.05.07.0221/2009-11E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Burhaniye Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 11.02.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Süper Vizör İnş. Temz. İlaçl. Bilgi İşl. İnsan Kayn. Sos. Hizm. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin 02.02.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 20.02.2009 tarih ve 5026 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.02.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Teknik şartnamenin 1 inci maddesinde idarece teslim edilecek olan sabit tesis, cihaz ve demirbaşların bakım ve onarımının yüklenici tarafından yapılacağının düzenlendiği ancak, idarece teslim edilecek olan demirbaşların listesinin verilmediği, söz konusu malzemelerin türü, sayısı ve özellikleri belirtilmeden maliyet hesabı yaparak ihaleye katılmanın mümkün olmadığı,

2. Teknik şartnamenin 3 üncü maddesinde, sözleşme süresi içinde gerekecek ilave demirbaşların yüklenici tarafından karşılanacağının belirtildiği, bu madde ile yüklenicinin belirsiz taahhütler altına girdiği,

3. Teknik şartnamenin “Genel Hükümler” başlıklı 8 inci maddesinde yüklenicinin, halen hastanede çalışan kişilerden onay verilenleri kadrosuna almak zorunda olduğunun, işten çıkarma ve işe almaların idarenin bilgisi ve onayı ile olacağının belirtildiği, bu düzenlemenin İş Kanunun 2 nci maddesine aykırı olduğu,

4. Birim fiyat teklif cetvelinde sadece işçilik giderine yer verildiği, giyim, resmi tatil çalışması, alet ve ekipman giderleri için ayrı kalemlere yer verilmediği, bu giderler ile işçilik ücretlerinin nasıl birleştirileceğinin belli olmadığı, idarenin düzenlediği birim fiyat teklif cetveli ile asgari işçilik maliyeti hesaplanmasının mümkün olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin 7 nci maddesi; “ Yemek için kullanılacak tüm gıda maddeleri, pişirmede kullanılacak LPG gazı, elektrik, su vb. tüm giderler ile bulaşık için kullanılacak her türlü deterjan ve ekipman kurum tarafından karşılanacaktır. ” şeklinde düzenlenmiştir.

Başvuruya konu ihalenin konusu, malzemesi idarece karşılanmak üzere yemek pişirme ve dağıtım hizmeti olup, ihale konusu hizmetin ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayalı olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin 1 inci maddesi; “ Üzerinde ihale kalan yüklenici firma, sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren mutfak, yemekhane ve soğuk hava depolarının emniyet ve güvenliğinden, buralarda bulunan tüm sabit tesis, cihaz ve demirbaş malzemenin temizliğinden ve düzenli kullanımından sorumludur. Söz konusu sabit tesis, cihaz ve demirbaşların kullanıcı hatasından kaynaklanan arızalarının giderilmesiyle ilgili tüm giderler yükleniciye aittir. ” şeklinde düzenlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin birinci bölümünün XIII/(H/B) maddesinde; “ Personel çalıştırılmasına dayalı olan (ağırlıklı olarak personel çalıştırılan, çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma süresinin tamamının idare için kullanıldığı) hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacaktır. Ayrıca bu hizmetlerde amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderlerin sözleşme ve genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarında bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir.

__

_ Amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderler sözleşme ve genel giderler içinde değerlendirildiğinden, idari şartnamelerin "teklif fiyata dahil olan masraflar" kısmında bu giderler için bir bedel öngörülmeyecektir_.” açıklaması yer almaktadır.

Teknik şartnamede, yükleniciye teslim edilecek olan sabit tesis, cihaz ve demirbaşlar sayılmamıştır. Bununla birlikte söz konusu makineler teknik şartnamede sayılsaydı dahi, bakım onarım bedelinin anılan mevzuat hükmü gereği % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderler arasında yer alacağı açıktır. Bu nedenle yükleniciye teslim edilecek olan sabit tesis, cihaz ve demirbaşlar sayılmamış ise de tesis, demirbaş ve makinelerinin bakım ve onarımı için %3 sözleşme ve genel giderler dışında ayrı bir bedel öngörülemeyeceği için söz konusu tesis, makine ve demirbaşların ihale dokümanında sayılmamasının teklif fiyatı oluşturmayı engelleyemeyeceği, yükleniciye sağlam olarak teslim edilen malzemelerin bakım onarımının yüklenici tarafından yapılarak işin süresi sonunda sağlam olarak idareye iade edilmesinin olağan olduğu, bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 11 inci maddesinde; “ Yemek esnasında personel ve hastalar tarafından kullanılmak üzere aşağıda cins ve miktarları yazılı malzemeler yüklenici tarafından temin edilerek aksatılmaksızın kullanıma sunulacaktır.

_ a)- Personel için: 12 Adet sürahi, 12 adet tuzluk, 12 adet biberlik, 12 adet ekmek sepeti, 60 adet su bardağı, 50 paket kürdan (aylık), 100 paket 100'lü peçete (aylık)_

b)- Hastalar için: 100 paket 100'lü peçete (aylık), 10.000 adet plastik çatal (aylık), 10.000 adet plastik kaşık (aylık), 10.000 adet plastik bıçak (aylık) ve 10.000 adet plastik bardak (aylık) ” düzenlemesi,

3 üncü maddesinde ise; “ Sözleşme süresi içerisinde gerekecek ilave demirbaşlar yüklenici tarafından sözleşme süresi sonunda geri alınmak üzere temin edilecektir ” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik şartnamenin 11 inci maddesinde yüklenici tarafından temin edilecek olan malzemeler sayılmış, 3 üncü maddesinde ise işin gerçekleşmesi sırasında ek bir demirbaşa gereksinim duyulması halinde bunun yüklenici tarafından temin edileceği, işin bitiminde geri alınacağı düzenlenmiştir. Diğer taraftan idari şartnamenin 13 üncü maddesinde iş yerinin görülmesi konusunda sorumluluğun yüklenicide olduğu, yüklenicinin kullanılacak malzemelerin miktar ve türü hususunda bilgi sahibi edinmiş sayılacağı düzenlenmiştir. Anılan düzenlemeler karşısında başvuru sahibinin, yüklenicinin belirsiz taahhütler altına girdiği yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “ Genel Hükümler ” başlıklı bölümünün 8 inci maddesi; “ Yüklenici işe başlarken halen hastanemizde çalışan kişilerden onay verilenleri kadrosuna almak zorundadır. İşten çıkartma ve işe almalar idarenin bilgisi ve onayı dahilinde olacaktır.” şeklinde düzenlenmiştir.

__

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde;“Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz. ” hükmü yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunun anılan hükmüne aykırılık teşkil edecek nitelikte düzenlemeye yer verilmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu aykırılığın teklif vermeye engel nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihalede birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihaleye çıkılmış, birim fiyat teklif cetveli;

İş kaleminin adı

Birimi

Miktarı

Teklif edilen birim fiyat

Tutarı

9 işçi ile 2009-2010-2011 yılları yemek pişirme ve dağıtım hizmetleri

1 ay

34 ay

Şeklinde düzenlenmiş, giyim bedeli, resmi, dini bayram çalışması, yol bedeli, asgari ücretin %50 fazlası üzerinden ücret ödemesi yapılacak olan aşçı ve asgari ücretin %20 fazlası üzerinden ücret ödemesi yapılacak olan aşçı yardımcısı için ayrı satırlara yer verilmemiştir.

İş artışı olması halinde işçi sayısıyla orantılı olarak artacak olan giyim ve yol bedelleri açısından sorun olmamakla birlikte işçi sayısının artış oranıyla aynı oranda artış göstermeyen maliyet kalemleri için (resmi, dini bayram çalışması gibi) öngörülen maliyette de artış yapılmasına neden olabilecektir.

Bu nedenle, teklif mektubu eki cetvelde, maliyeti işçi sayısına bağlı olan giderlerle işçi sayısından bağımsız olan giderlerin ayrı kalemlerde düzenlenmesi gerektiği anlaşılmıştır. Başvuru konusu ihaleye ait birim fiyat teklif mektubunda, maliyeti işçi sayısına bağlı olan giderlerle işçi sayısından bağımsız olan giderlerin ayrı kalemler olarak düzenlenmediği görülmüştür. Bu durum yukarıda belirtilen sakıncaları içermekle birlikte iş artışı olmaması halinde bu sakıncalar bertaraf edilmiş olacaktır. Bu nedenle idare tarafından hazırlanan birim fiyat teklif cetveli, iş artışı yapılmaması koşulu ile mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

__

İncelemeye konu ihalede;

1)Teknik şartnamenin “ Genel Hükümler ” başlıklı bölümünün 8 inci maddesi; “ Yüklenici işe başlarken halen hastanemizde çalışan kişilerden onay verilenleri kadrosuna almak zorundadır. İşten çıkartma ve işe almalar idarenin bilgisi ve onayı dahilinde olacaktır.” Şeklinde düzenlenmiştir.

__

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde; “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz. ” hükmü yer almaktadır.

Teknik şartnamenin söz konusu düzenlemesinde ihale konusu hizmette çalıştırılacak personelin seçiminde idarenin yetkili olduğuna yönelik yüklenicinin yetkisini idare uhdesinde tutan ve 4857 sayılı İş Kanunun anılan hükmüne aykırılık teşkil edecek nitelikte düzenlemeye yer verilmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı anlaşılmıştır.

2. İnceleme konusu ihalede birim fiyat teklif cetvelinde teklif fiyata dahil olan her bir iş kalemine ayrı ayrı yer verilmesi gerekirken sadece işçilik giderine yer verildiği, giyim, resmi tatil çalışması, alet ve ekipman giderleri için ayrı kalemlere yer verilmediği anlaşılmıştır.

Birim fiyat teklif cetveli teklif mektubunun eki olup, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 6 ncı maddesi uyarınca; işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekliler tarafından teklif edilen birim fiyatlar ve bunların çarpımı sonucu bulunan toplam tutarları göstermek amacıyla düzenlenmektedir.

Kamu ihale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün "VIII- Ekonomik ve Mali Yeterlik ile Mesleki ve Teknik Yeterliğe ilişkin Açıklamalar" başlığının "M. Hizmet Alım ihalelerinde Yeterliğe İlişkin Diğer Hususlar" alt maddesi gereğince; "... _2-...Birim fiyat üzerinden teklif alınan işlerde birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde; iş kaleminin adı, birimi ve miktarının ayrıntılı olarak idare tarafından doldurulmak suretiyle, ihale dokümanına eklenmesi gerekmektedir. Birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde yüklenici karı ayrı bir iş kalemi olarak gösterilmeyecek, teklif edilen birim fiyatların kar dahil fiyatlar olduğu kabul edilecektir." _açıklamasına yer verilmiştir.

İdarece, 4735 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile anılan Tebliğ hükmü çerçevesinde birim fiyat teklif cetvelinin standart forma uygun olarak hazırlanması, bu cetvelde her bir iş kaleminin adı ve kısa açıklaması ile biriminin ve miktarının mutlaka belirtilmesi ve hazırlanan bu cetvelin ihale dokümanı içerisinde isteklilere sunulması gerekmektedir.

Birim fiyat teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihalede sözleşmenin yürütülmesi sürecinde iş artışı olması halinde işçi sayısıyla orantılı olarak artacak olan giyim ve yol bedelleri açısından sorun olmamakla birlikte işçi sayısının artış oranıyla aynı oranda artış göstermeyen maliyet kalemleri için (resmi, dini bayram çalışması gibi) öngörülen maliyette de artış yapılmasına neden olabilecektir.

Bu nedenle, teklif mektubu eki cetvelde, maliyeti işçi sayısına bağlı olan giderlerle işçi sayısından bağımsız olan giderlerin ayrı kalemlerde düzenlenmesi gerektiğinden, başvuru konusu ihaleye ait birim fiyat teklif mektubunda, maliyeti işçi sayısına bağlı olan giderlerle işçi sayısından bağımsız olan giderlerin ayrı kalemler olarak belirilmemesinin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.****

Açıklanan nedenlerle incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.

**Ali Kemal AKKOÇ Hakan GÜNAL Adem KAMALI **

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi **