KİK Kararı: 2009/UH.II-3083

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/085
Gündem No : 70
Karar Tarihi : 21.12.2009
Karar No : 2009/UH.II-3083
BAŞVURU SAHİBİ:
Sgs Turizm Taşımacılık İnş. Petrol Ürünleri Temizlik ve Gıda San. Dış Tic. Ltd. Şti., Fevzi Çakmak Mahallesi Osmangazi Caddesi No:161/2 Bağcılar / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Adıyaman Belediyesi Başkanlığı, Hocaömer Mah. Gölebatmaz Cad. No:2 ADIYAMAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/162628 İhale Kayıt Numaralı "Şehir Merkezi Temizlik ve Bakım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

17.12.2009 tarih ve II.H.24.25.0256/2009-10E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Adıyaman Belediye Başkanlığı tarafından 16.11.2009 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Şehir Merkezi Temizlik ve Bakım İşi” ihalesine ilişkin olarak Sgs Turizm Taşımacılık İnş. Petrol Ürünleri Temizlik ve Gıda San. Dış Tic. Ltd. Şti.’nin 16.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 17.11.2009 tarih ve 23289 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.11.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihaleye davet edilmedikleri ve bedelini yatırmalarına rağmen ihale dokümanının firmalarına verilmediği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin 17.11.2009 tarihli başvurusu üzerine doküman satın alınmadığı gerekçesiyle başvurunun ehliyetten reddedilmesi gerektiği değerlendirmesiyle ön inceleme raporu hazırlanarak Kurula sunulmuş, 01.12.2009 tarihli Kurul kararı ile esas incelenmesine geçilmesi kararı üzerine başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdare tarafından 04.12.2009 tarih ve M.02.0.ADB.0.27-312.03-4632 sayılı yazı ile gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde;

Başvuruya konu Adıyaman Belediye Başkanlığının 2009/162628 ihale kayıt numaralı “Şehir Merkezi Temizlik ve Bakım İşi” ihalesi 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesi 1 inci fıkrasının (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile yapıldığı,

İhalenin “açık ihale usulü ile yapılan ihalenin idare tarafından iptal edilmesi ve halen devam eden sözleşmenin 30.11.2009 tarihinde sona erecek olması ve yeni yapılacak ihalenin sürecinin uzamasından dolayı hizmetin aksamaması açısından” 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile yapılması konusunda ihale yetkilisince 10.11.2009 tarih ve M.02.0.ADB.0.27.312.02-77 sayılı yazı ile onay verildiği,

İdarece 11.11.2009 tarihinde M.02.0.ADB.0.27.312.02-78 sayılı yazı ile Tuana Yönetim Hizmetleri A.Ş. firmasına, ; M.02.0.ADB.0.27.312.02-79 sayılı yazı ile Aksa İnş. Tem. Gıda Pazarlama Ltd. Şti. firmasına, 12.11.2009 tarihinde M.02.0.ADB.0.27.312.02-80 sayılı yazı ile Yekta İnş. Tem. İlaçl. Yemek Ürt. Hiz. Ltd. Şti. firmasına “doküman almaya ve teklif vermeye davet” yazısının elden tebliğ edildiği,

Doküman almaya ve teklif vermeye davet yazısı gönderilen firmalardan tamamının doküman satın aldığı,

16.11.2009 tarihinde yapılan ihale sonucunda ihale üzerinde bırakılan firma ile 02.12.2009 tarihinde sözleşme imzalandığı ve sözleşmenin 9.1 inci maddesinde sözleşme süresinin işe başlama tarihinden itibaren 182 gün (6 ay) olduğunun belirtildiği tespit edilmiştir.

Bununla birlikte, 14.12.2009 tarih ve B.62.0.KİK.0.07.24.24/1-1411 sayılı yazı ile idareden başvuru sahibinin dilekçesine verilen cevap, doküman alma talebinde bulunan başvuru sahipleri var ise verilen cevaplar ve başvuru sahibinin idare tarafından yapılan temizlik işi ile ilgili pazarlık usulü ile yapılacak ihalelere davet edilmelerini talep eden yazılarının idare kayıtlarına alınma tarih ve sayıları ve başvuru sahibinin idareye doküman satılmadığı yönünde bir başvurusunun bulunup bulunmadığı, var ise bu başvuruya idarece verilen cevap hakkında bilgi istenmiştir.

İdarenin faks ile gönderdiği, 15.12.2009 tarih ve 24838 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.12.2009 tarih ve M.02.0.ADB.0.27-312.03- sayılı yazıda;

“… 2. 16.11.2009 tarih ve 1755 sayı ile idare kayıtlarına alınan dilekçe ile ilgili belirtilen firma tarafından ihale günü ve saatinde verildiği için herhangi bir cevabi yazı verilmemiştir.

__

3. 2009/162628 İKN’li Şehir Merkezi Temizlik ve Bakım işi ile ilgili davet edilenlerin dışında herhangi bir başvuru olmamış olup, herhangi bir cevabi yazı verilmemiştir.

….

5. … ve SGS firmalarınca firmalarınca idaremize doküman satılmadığına dair herhangi bir başvuruları olmamıştır” ifadeleri bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin Kurum kayıtlarına 17.11.2009 tarih ve 23289 sayı ile alınan dilekçesi ekinde sunmuş olduğu, üzerinde “S.G.S. Turizm TAŞ. İNŞ. Basılı Evrak” yazılı 1.000,00 TL tutarındaki Adıyaman Belediyesi Gelir Müdürlüğü tahsilat makbuzunun tarihinin 16.11.2009 saatinin 08:14:48 olduğu ve ihalenin 16.11.2009 tarihinde saat 10:30’da yapılmış olduğu dikkate alındığında, ihaleye katılmak isteyen bir firmanın, doküman bedelini ödemiş olmasına rağmen, idarenin göndermiş olduğu faks yazısında ifade ettiği gibi, ihale saatine kadar doküman almak için başvuruda bulunmamış olması anlamlı bulunmamıştır.

4734 sayılı Kanunun “Pazarlık Usulü” başlıklı 21 inci maddesinde; “ Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

__

_ b) Doğal afetler,salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması._

__

(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.)(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.

__

___(Değişik beşinci fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.)****_Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır.” hükmü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi hükmü uyarınca çıkılan ihalede idare tarafından en az 3 isteklinin davet edilmesi gerektiği belirtilmektedir. Kamu İhale mevzuatında davet edilmediği halde ihale dokümanı satın almak isteyen gerçek veya tüzel kişilerin ihaleye davet edilip edilemeyeceği veya bu isteklilere ihale dokümanı satılıp satılamayacağı konusunda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, Ankara 12 nci İdare Mahkemesinin 24.10.2008 tarih ve E:2008/928 sayılı kararı ve bu karar doğrultusunda alınan bir kısım Kurul Kararlarında, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde rekabet ve eşit muamelenin temel ilkelerden sayıldığı, ihalelerde sağlanması gereken eşit muamele ve rekabet ilkesi uyarınca ihaleye davet edilmeyen ancak ihale dokümanı satın almak için idareye müracaat eden ve doküman isteyen gerçek veya tüzel kişilere ihale dokümanı satılması ve ihaleye katılımının sağlanmasının temel ilkelerin gereği olduğu, aksi halde rekabet ve eşit muamele ilkesinin ihlal edilmiş olacağı, doküman talep edilmesine rağmen davet edilmeyen veya doküman verilmeyen ihalelerde ihale sürecinin tamamlanmış olması nedeniyle düzeltici işlem verilememesi halinde ihalenin iptalinin gerektiği belirtilmektedir.

Bu itibarla, başvuru konusu ihaleye ait ihale dokümanının, talebine rağmen başvuru sahibine satılmadığı, dolayısıyla ihaleye katılımının engellendiği, bu aşamadan sonra ihale işlemlerinin tekrar ihya edilmesi suretiyle başvuru sahibinin söz konusu ihaleye katılımının sağlanması imkanı kalmadığından ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde ihale süreci içerisinde idareye yapılacak şikayet başvuruları üzerine on gün içinde idarece bir karar alınmaması veya alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması halinde, on günlük sürenin bitimini veya kararın bildirim tarihini izleyen on gün içinde, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduktan sonra nihai karar verilene kadar idarelerce sözleşme imzalanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Başvuruya konu ihalede, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduktan sonra Kurum tarafından nihai kararın verilmesi beklenilmeden 02.12.2009 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesine aykırı olarak sözleşmenin imzalandığı tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalenin __Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin toplam 3.787.604,45 TL olarak belirlendiği;

İhaleye 3 isteklinin davet edildiği ve 12.11.2009 tarihinde yapılan ihaleye 3 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen tekliflerden 2 adedinin geçerli olduğu, ancak geçerli her iki teklif fiyatında kârsız yaklaşık maliyetin üzerinde bulunduğu dikkate alındığında ihalede rekabetin oluşmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Temel İlkeler” başlığı altında; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler” gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu ihalede Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden “rekabet ” ilkesinin ihlal edildiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenden dolayı da incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ihalenin iptaline” ilişkin karara katılıyorum.

** Adem KAMALI**

** KurulÜyesi **

KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin (b) bendinde; “ Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması, ” hallerinde _“Pazarlık Usulü” _ile ihale yapılmasına izin verilmektedir.

Anılan maddenin 5812 sayılı Kanunla değişik ikinci paragrafında: “ (b), (c), ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.”**** düzenlemesine yer verilmiştir.

İncelemeye konu Adıyaman Belediye Başkanlığının 2009/162628 ihale kayıt numaralı “Şehir Merkezi Temizlik ve Bakım İşi” ihalesi, 4734 sayılı kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi uyarınca Pazarlık Usulü ile ihaleye çıkılmış, şikayetçi kendisine doküman satılmadığı gerekçesiyle ihalenin iptali yönünde itirazen şikayet başvurusunda bulunmuştur.

Şikayete konu ihalede başvuru sahibinin talebine rağmen ihale dokümanının başvuru sahibine satılmaması, dolayısıyla ihaleye katılımın engellendiği, bu aşamadan sonra ihale işlemlerinin tekrar ihya edilmesi suretiyle başvuru sahibinin söz konusu ihaleye katılımının sağlanması imkanı kalmadığından “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan düzenlemeye göre; bu maddenin (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen haller için ilan yapılıp yapılmayacağı hususu idarenin takdirine bırakılmıştır. Yasa koyucu ilan yapılmayan hallerde idareye en az üç isteklinin davet etme zorunluluğu getirmiştir. Başka bir yükümlülük öngörmemiştir.

Kurum tarafından düzenlenen ikincil mevzuatta da Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre yapılan ihaleler için talep eden her istekliye ihale dokümanının satılmasını zorunlu kılan herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Aksine bir düşünce Pazarlık Usulü ile ihale yapılması kuralına uygun değildir ve pazarlık usulünü açık ihale usulüne dönüştürülmesine neden olur.

İnceleme konusu ihalede idarenin ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve yeterliği açık olan 3 istekliye davet yazısı gönderdiği, bu isteklilerin doküman satın alarak ihaleye teklif verdiği, iki teklifin geçerli sayıldığı, ihalede saydamlık, rekabet, güvenirlik ilkelerinin ihlal edildiğine dair bir kanıt bulunmadığı, aksine ihtiyaçların uygun şartlarla zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılmasının amaçlandığı dikkate alındığında, Kurulun çoğunlukla aldığı kararın usul yönünden mevzuata aykırı olduğu şeklindeki düşüncemizle ihalenin iptaline ilişkin karara katılmıyoruz.

Ali KAYA Bahattin IŞIK Abdullah DÜNDAR********

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi**