KİK Kararı: 2009/UH.II-2885

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/082
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 01.12.2009
Karar No : 2009/UH.II-2885
BAŞVURU SAHİBİ:
Sim Dış Tic. Paz. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti., 6 Cad. No:37/3 Öveçler /ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Rize 82.Yıl Devlet Hastanesi Baştabipliği, Eminettin Mah. Hastaneler Cad. RİZE

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/135584 İhale Kayıt Numaralı "2010 Yılı E-Hybs Hastane Yönetimi Bilgi Sistemi Otomasyonu Yazılım, Bakım, Destek Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

19.11.2009 tarih ve II.H.23.19.0177/2009-32E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Rize 82.Yıl Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 26.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2010 Yılı E-HYBS Hastane Yönetimi Bilgi Sistemi Otomasyonu Yazılım, Bakım, Destek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Sim Dış Tic. Paz. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 20.10.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.10.2009 tarihli yazısı ile reddi / başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 06.11.2009 tarih ve 22664 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.11.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1- Benzer iş tanımının “hastane bilgi sistemi” ile sınırlandırılmış olmasının mevzuata aykırı olduğu, bu konuda yaptıkları şikayet başvurusunun ilana yönelik olduğundan süresinde yapılmadığı gerekçesiyle reddedildiği, oysa ki şikayetlerinin sadece ilana ilişkin olmayıp idari şartnamenin 7.6 ncı maddesiyle ilgili olduğu bu nedenle süre yönünden şikayetlerinin reddinin mevzuata uygun olmadığı,

2- İdari şartnamenin 7.2.1 inci maddesinde iş ortaklığının her bir ortağına Bilkod belgesini sunma şartı getirerek T.C. Sağlık Bakanlığının 2007/82 nolu genelgesine aykırı hareket edildiği,

3- Teknik Şartnamenin 2.3 üncü maddesinde 3 kişinin destek elemanı olarak yüklenici tarafından hastanede görevlendirileceği belirtilmesine rağmen bu personele ilişkin ücret, fazla çalışma, resmi tatil günlerinde çalışma yaptırılıp yaptırılmayacağına, yemek ve yol ücretlerinin ne olacağına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı bu hususun mevzuata aykırı olduğuna ilişkin şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarece şikayet üzerine zeyilname düzenlendiği, zeyilnamenin tam açıklayıcı olmadığı ücretin brüt asgari ücret üzerinden verilip verilmeyeceğinin anlaşılamadığı,

4- Teknik şartnamenin 10.2 nci maddesinde yapılan zeyilname ile hizmet süresi dolan yazılımı 2 kullanıcılı olarak salt okunur ve sorgu ve raporlama seviyesinde tam olarak çalışabilir şekilde alıcıya teslim yükümlülüğü getirildiği, programın bu şeklide teslimi şartının getirilmesinin mevzuata aykırı olduğu, zira ihalenin hizmet alım ihalesi olduğu ve hizmet süresi sonunda yüklenicinin sorumluluğunun sona ermesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilanının 4.4.1 inci maddesinde; “ Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

__

Kamu ve özel sektörde E-Hybs Hastane Bilgi Sistemi otomasyonu yazılım, bakım ve destek hizmet alımı ile ilgili iş deneyim belgeleri kabul edilecektir.” düzenlemesi,

İdari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde; “ Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

__

Kamu veya özel sektörde E-Hybs Hastane Bilgi Sistemi otomasyonu yazılım, bakım ve destek hizmet alımı ile ilgili iş deneyim belgeleri kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari şartnamenin 7.6 ncı maddesindeki benzer iş tanımı ile ihale ilanının 4.4.1 inci maddesindeki benzer iş tanımı aynı içeriktedir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “ Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7 nci maddesinde; “(1) Süreler;

__

_a) _İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

__

_ b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,_

__

_b) _İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

__

_ ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini, _

__

_ d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,_

__

_ izleyen günden itibaren başlar._

__

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “ Şikayet başvuru süresi ” başlıklı 4 üncü maddesinde;“(1) Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet başvurusu usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılır.

__

(2) Süreler;

__

_ a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, düzeltme ilanı yapılan hallerde düzeltme ilanının yayımlandığı tarihi, gazetelerde veya bültende birden fazla yayımlanan ilanlar arasında çelişki olması halinde son ilan tarihini, _

__

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

__

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

__

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

__

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

__

(3) Kanunun 13 üncü maddesinin (b) bendinin (2) ve (3) numaralı alt bentleri uyarınca ilanın Kamu İhale Bülteninde yayımlanmasının zorunlu olduğu hallerde, ilanın Kamu İhale Bülteninde yayım tarihi, aynı bendinin (1) numaralı alt bendi uyarınca işin ve/veya ihalenin yapılacağı yerde yayımlanması zorunlu olan ilanlarda ilk yayımlanan gazetedeki yayım tarihi ikinci fıkranın (a) bendindeki ilk ilan tarihi olarak esas alınır.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer alan yönetmelik ve tebliğ hükümlerinden de anlaşılacağı üzere aynı husus hem ilan hem de idari şartnamede yer alıyorsa, bu hususa ilişkin şikayet süresi ilan tarihinden itibaren başlamaktadır. Dokümanın ilana yansımayan hükümlerine ilişkin olarak yapılacak şikayet başvuruları için süre ihale dokümanı satın alma tarihinden başlayacaktır. Şikayet konusu benzer iş tanımı dokümandaki haliyle ihale ilanında da yer aldığından şikayet süresi ihale ilan tarihinden itibaren başlamaktadır.

İhale ilanı 28.09.2009 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlanmış, şikayetçi firma 12.10.2009 tarihinde ihale dokümanını satın almış ve şikayet başvurusu 20.10.2009 tarihinde idare kaydına alınmıştır. Şikayet konusu benzer iş tanımı ihale dokümanında bulunmakla birlikte aynı tanım ihale ilanında da yer aldığından, ilana ilişkin şikayetin ilanın yayımlanma tarihi olan 28.09.2009 tarihinden 10 gün içinde yapılması gerekirken, bu süre geçtikten sonra yapıldığı göz önünde bulundurulduğunda idarenin benzer iş tanımına yönelik şikayeti süre yönünden reddetmesinde mevzuata aykırılık bulunmamış olup bu hususa ilişkin itirazen şikayet başvurusu uygun bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 7.1.(h) maddesinde; “ İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler

__

_a) _İstekliler ISO 9001:2000 Kalite Güvence Sistemi Sertifikasına sahip olmalıdır.

_b) __İsteklinin bilgisayar sektöründe (yazılım) faaliyet gösteriyor olması gerekmektedir. İsteklinin bu anlamda teklif ettiği yazılım ürününe ait BİL - KOD numarası belgelenmelidir.” _düzenlemesi, __

__

İdari şartnamenin 7.2 nci maddesinde; “İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde;

İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1 inci maddenin (a), (b), (h) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur. İş ortaklığının tüzel kişi ortağı tarafından, iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortak (ğ) bendindeki belgeyi de sunmak zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Dokümanda adı geçen BİL-KOD numarasının**,** bilgisayar yazılımlarının yada programlarının kime ait olduğunu ispat etmekte kullanılan bir numaralandırma yöntemi olduğu ve Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından verildiği, sadece bir program ve yazılım için geçerli olmayıp, firma adına bir defaya mahsus olmak üzere verilen numara olduğu ve tüm ürünler için aynı numaranın kullanılacağı, tek başına eser tescilini ifade etmediği, ancak bilgisayar programı taşıyan disk ve disket nüshalarında 'Fikir ve Sanat Eserlerinin İşaretlenmesi ' kapsamında korumaya yardımcı olduğu tespit edilmiştir.

Sağlık Bakanlığı’nın 18.09.2007 tarih ve 2007/82 sayılı Genelgesinin “ BIL-KOD No istenmesi ” başlıklı (e) bendinde; “ Sağlık Bilgi Sistemlerinin işletilmesi esnasında karşılaşılan problemlerin en önemlileri uygulama yazılımlarından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle problemlerin çözümünde ve sistemin işletilmesindeki ekinlik ve performansın yüksek olması için, ana iştigal konusu yazılım üretmek olan gerçek ya da tüzel kişilerle birlikte çalışabilirlik temin edilmelidir. Bu sebeple alınacak mal ya da hizmet kapsamında uygulama yazılımı var ise isteklinin BİL-KOD numarasına sahip olması, ortak girişimlerde ise pilot ortağın BİLKOD numarasına sahip ortak olması zarureti mevcuttur. Bunun dışındaki sadece donanım ve sadece veri kayıt hizmeti alımlarında veya uygulama yazılımı hariç sadece bu iki bileşenin birlikte alındığı durumlarda BİL-KOD numarası istenmesi zorunluluk değildir.” şeklinde açıklamaya yer verilmiştir.

Sağlık Bakanlığının 2007/82 sayılı Genelgesindeki açıklama kapsamında idarenin ortak girişimin tüm ortaklarından ayrı ayır BİL – KOD numarası istemesinin söz konusu genelgeye aykırı ve katımı kısıtlayıcı nitelikte olduğu değerlendirilmiş olup şikayetçinin bu husustaki başvurusu uygun görülmüştür.__

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 25.5 inci maddesi şikayet üzerine idarece aşağıdaki şekilde zeyilname ile yeniden düzenlenmiştir;

“ İhale dokümanımızda idari şartnamemizin 25.5 inci maddesine ilaveten en az 3 personelin çalışması 18 yaşından büyükler için uygulanan asgari ücretin en az % 10 üzerinden maaş verilmesi, yol ücreti gidiş geliş olarak günlük 2.5 TL ayda 26 gün olarak 12 ay olarak hesaplanması, yemek ücreti verilmeyeceği, resmi ve dini bayramlarda çalışılacak gün sayısının 14.5 gün olduğu her gün için 2 elemanın çalışacağı resmi tatilde çalışılacak gün sayısının 29 olduğu, fazla çalışma ücreti verilmeyeceği, giyim için herhangi bir ücret öngörülmemiştir. ”

Kamu İhale Tebliğinin 78 inci maddesinde;

“ 78.6.Tekliflerin hazırlanmasında ve asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında, ihale tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücret dikkate alınacaktır.

78.7.Çalıştırılacak personel sayısı üzerinden brüt asgari ücret tutarı ile brüt asgari ücret üzerinden hesaplanan işveren payı dikkate alınarak yaklaşık maliyet hesaplanacaktır. İstekliler tarafından yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırılacağı belirtilmiş olsa dahi işçilik hesaplama modülünde yer verilen işveren payları dikkate alınacaktır. İdarelerce yaptırılacak işin niteliği dikkate alınarak brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak ücret belirlenebilir. Brüt asgari ücretin işverene maliyetinin (%) fazlası olarak belirleme yapılmayacaktır.

78.8.Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.

78.9.İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek ve yol maliyetlerinin istekli tarafından karşılanmasının öngörüldüğü hallerde, bu maliyetlerin brüt tutarları dikkate alınacaktır. ” açıklaması yer almaktadır.

Söz konusu zeyilname ile yapılan düzenlemede ücretlerin brüt ya da net olup olmadığı konusunda herhangi bir düzenleme mevcut olmamakla beraber, yukarıda Kamu İhale Genel Tebliğinde personel çalıştırmasına dayalı işlere ilişkin yer alan hüküm karşısında idarelerin idari şartnamelerde ücrete ilişkin yaptığı düzenlemelerin brüt olarak kabul edilmesi gerektiği konusunda tereddüt bulunmadığından şikayetçinin ücretlerin net ya da brüt olduğunun anlaşılamadığı şeklindeki iddiası uygun bulunmamıştır.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 10.2 nci maddesinde; “ Hizmet süresi boyunca yazılımın kullanım hakları alıcıya aittir. Hizmet herhangi bir şekilde sona erdiği takdirde satıcı yazılımı 2 kullanıcılı salt okunur ve sorgu ve raporlama seviyesinde tam olarak çalışabilir şekilde alıcıya teslim etmekle yükümlüdür. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Sağlık Bakanlığının 2006/108 sayılı Genelgesinde; “ Hizmet alımı yoluyla tedarik edilen yazılımların bir sonraki ihale döneminde kullanım dışı kalması durumu göz önünde bulundurulmalıdır. Bu sebeple, hastane bilgi sisteminde tutulan veriler Türkçe karakter içermeyen (ö, ü, ç, ş, ğ, ı, İ) ancak Türkçe alan ve tablo adlarına sahip ve anlaşılır tablolarda tutulmalıdır. Veriler teslim edilirken tablo yapıları, ilişkileri, anahtar alanlar ile ilgili bilgiler doküman halinde verilerle birlikte teslim edilmelidir.

Teslim edilecek veri içinde firmaya ait know-how sayılabilecek herhangi bir yazılım kodu(trigger, procedur, vb) yer almamalıdır. Teslim eden firma veri tutarlılığının sağlanması ve data kaybı olmaması için, teslim ettiği verilerle ilgili tablo adetleri, tablolardaki kayıt sayılarını içeren özet bir raporu tutanak ile kurum idaresine ve yeni firmaya teslim etmelidir.

Teslim edilecek veriler txt, csv, excel, vb formatında olmayıp kurumda çalışan orijinal veri tabanı formatında sadece veriler(data-only) olacak şekilde, kolay ve sorunsuz okunabilir bir medya (Taşınabilir Harddisk, vb.) üzerinde 2 kopya teslim edilmelidir. Okunmasında sorun olabilecek tape, kartuş, vb. kullanılmamalıdır.

Yeni kurulacak sistemler için şartnamelerde; Yazılımın sahibi olan firmanın kuruma ait verileri (Legacy), kendi kuracağı veri tabanına aktarması şartı konacaktır. Veri aktarımı çalışmaları ise yeni programın kurum hizmetlerinde kullanılmaya başlanmasından önce yaptırılacak ve aktarımın sağlıklı bir şekilde yapılabildiğine dair testler önceden tamamlanmış olacaktır. Bu şartın sağlanıp sağlanmadığının tespiti için önceki firma, yeni firma ve kurum idaresinden yeterli sayıda personelin katılımıyla bir komisyon kurulacak, kurum idaresince gerek görülmesi halinde bir başka kurumdan da bu komisyona üyeler davet edilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda bahsedilen genelgede, yeni kurulacak sistemler için yazılımın sahibi olan firmanın kuruma ait verileri kendi kuracağı veri tabanına aktarması şartının konacağı belirtilmektedir. Bir sonraki ihaleyi kazanan firmaya bir önceki ihale dönemine ait verileri kendi kuracağı sisteme aktarma yükümlülüğü getirilmesi Sağlık Bakanlığı tarafından zorunluluk olarak genelge ile hüküm altına alınmıştır.

Teknik şartnamenin 10.2 nci maddesinde ihale üzerine bırakılan firmaya bir sonraki ihale dönemine ait bir yükümlülük getirilmeyip sadece kendi döneminde elde ettiği verilere salt okunur ve sorgu ve raporlama seviyesinde tam olarak çalışabilir şekilde alıcıya teslim etme yükümlülüğü getirilmektedir. Madde metninde geçen “ teslim etme ” kavramından da anlaşılacağı üzere yükleniciden bir sonraki ihale dönemine ait ya da sözleşme süresini aşan bir hizmet talep edilmemektedir.

__

Teknik şartnamenin 10.2 nci maddesindeki düzenleme Sağlık Bakanlığının 2006/108 sayılı Genelgesine de aykırılık teşkil etmemektedir zira bu Genelge ile bir sonraki ihaleyi alan firmanın bir önceki döneme ait verileri kendi kuracağı sisteme girmesi yükümlülüğünün getirilmesi istenilmektedir. Teknik şartnamenin 10.2 nci maddesinde bir sonraki ihaleyi alan firmanın bu yükümlülüğünü ortadan kaldırıcı ya da bu yükümlülüğü bir önceki ihaleyi alan firmaya yükleyen bir ifade bulunmamaktadır.

__

Ayrıca ihale üzerine kalan firmaya kendi döneminde elde ettiği verilere salt okunur, sorgu ve raporlama seviyesinde tam olarak çalışabilir şekilde alıcıya teslim etme yükümlülüğü getirilmesi, bu yükümlülük ihaleye katılan tüm firmalara eşit olarak getirildiğinden ve tüm firmalar tarafından söz konusu husus dikkate alınarak teklifler hazırlanacağından, rekabeti engelleyici bir husus olarak görülmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.