KİK Kararı: 2009/UH.II-2771

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/080
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 16.11.2009
Karar No : 2009/UH.II-2771
BAŞVURU SAHİBİ:
Ça - Pa İnşaat Nakliyat Hafr. Personel ve Müh. Hiz. Tic. Ltd. Şti., Cumhuriyet Mahallesi Uzun Sokak No:133/2 TRABZON

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Trabzon Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Başhekimliği, Yenicuma Mahallesi 61030 TRABZON

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/123708 İhale Kayıt Numaralı "2010 Yılı 54 Kişi ile Bilgisayar Kullanıcı Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

11.11.2009 tarih ve II.H.22.04.0157/2009-27E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Trabzon Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Başhekimliği tarafından 28.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2010 Yılı 54 Kişi İle Bilgisayar Kullanıcı Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ça - Pa İnşaat Nakliyat Hafriyat Personel ve Mühendislik Hiz. Tic. Ltd. Şti.’ nin 08.10.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 13.10.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 22.10.2009 tarih ve 21929 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.10.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan Muhtar İnş. Turz. Tem. Hiz. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ nin şirket ana sözleşmesine göre, hizmet alımlarında sadece temizlik hizmetleri alanında faaliyette bulunabileceği, “Bilgisayar Kullanıcı Hizmet Alımı” işinin farklı bir iş kolu olması nedeniyle, söz konusu firmanın ihaleye iştirak edemeyeceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale üzerinde bırakılan Muhtar İnş. Turz. Tem. Hiz. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ nin şirket ana sözleşmesinde faaliyet konuları arasında, “bilgisayar kullanımına ilişkin personel çalıştırılması” veya “personel çalıştırılması” ya da benzeri anlam taşıyan herhangi bir ifadenin bulunmadığı görülmüştür. __

Ancak, söz konusu isteklinin şirket ana sözleşmesinin “Amaç ve Konular” başlıklı bölümünün;

“C” maddesinde; “Konusu ile ilgili faaliyetlerini idame ettirmek için, her türlü yatırımlarda bulunmak, rehin karşılığı veya açık kredi şeklinde bankalardan ve kredi kuruluşlarından ödünç para almak, alacaklarını temlik ve ciro etmek, ihalelere girmek, her türlü taahhütte bulunmak, her nevi menkul ve gayrimenkul mal ve değerlerle her nevi ayni haklar iktisab etmek, işletmek, kiralamak ve kiraya vermek, satın almak, taşınmazlar üzerine inşaat yapmak şirketin kendi ve başkalarına ait menkul ve gayrimenkul malları üzerine şirket lehine faaliyetleri için rehin ve ipotek tesis ve tescil ettirmek ve çözmek”

“H” maddesinde; “Her türlü kamu sektörü ile özel sektör binalarının temizlik hizmetlerinin yapılması, bu konuda açılacak ihalelere iştirak etmek, her türlü temizlik malzemesi ve makinalarının alım satımını yapmak” şirketin faaliyet konuları arasında sayılmıştır.

İncelemeye konu ihalenin İdari Şartnamesinin 2 nci maddesinde, ihale konusu işin adı ve türü “Bilgisayar kullanıcı hizmeti alımı” olarak belirtilmiştir.

7.6 ncı maddesinde ise; “Kamu ve Özel Sektörde gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı her türlü hizmet benzer iş olarak kabul edilecektir” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.2 maddesinde de; “Malzemeli veya malzemesiz temizlik hizmetleri” personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işleri kapsamında sayılmıştır.

Tüm bu açıklamalar ışığında yapılan inceleme neticesinde;

İhale üzerinde bırakılan Muhtar İnş. Turz. Tem. Hiz. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ nin şirket ana sözleşmesinde faaliyet konuları arasında, “bilgisayar kullanımına ilişkin personel çalıştırılması” veya “personel çalıştırılması” ya da benzeri anlam taşıyan herhangi bir ifade bulunmamakla birlikte, şirket ana sözleşmesinin “Amaç ve Konular” başlıklı bölümünün;

“H” maddesinde; “Her türlü kamu sektörü ile özel sektör binalarının temizlik hizmetlerinin yapılması, bu konuda açılacak ihalelere iştirak etmek” işlerinin de sayıldığı ve bu işlerin benzer iş tanımı kapsamındaki personel çalıştırılmasına dayalı işlerden olduğu dikkate alındığında, anılan isteklinin şikayet konusu ihaleye katılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılarak başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

** KARŞI OY**

İncelemeye konu ihalede şikayet konusu; ihale üzerinde bırakılan şirketin ana sözleşmesinde şirketin faaliyet konuları arasında “ bilgisayar kullanımına ilişkin personel çalıştırılması” veya personel çalıştırılması ya da benzeri anlam taşıyan herhangibir ifade yer almadığından bu isteklinin ihale dışı bırakılması gerektiği şeklindedir. İhalede Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi şirketin ana sözleşmesinin “ Amaç ve Konular” başlıklı bölümünün ( C ) maddesinde, şirketin konusu ile ilgili faaliyetlerini idame ettirmek için, yapabileceği işler arasında “ …ihalelere girmek, her türlü taahhütte bulunmak…” işlerinin sayıldığı, anılan ana sözleşmesinin (H) maddesinde ise şirketin faaliyet konuları arasında “ bina temizlik hizmetlerini yapmak ve bu konuda açılacak ihalelere iştirak etmek” konusuna yer verildiği, görülmektedir. İncelemeye konu ihalede benzer iş olarak personel çalıştırılmasına dayalı her türlü hizmetin kabul edildiği hususu dikkate alınarak; Kurul tarafından anılan isteklinin herhangibir kısıtlama olmaksızın ihalelere girerek her türlü taahhüt işlerini yapabileceği düşüncesiyle “şikayet başvurusunun reddine” karar vermiştir.

Ana sözleşmenin (C)maddesindeki** ihalelere girmek, her türlü taahhütte bulunmak…”** şeklindeki ifade, şirketin ana sözleşmesinde yazan faaliyet konularına ruhsat veren bir düzenlemedir. Nitekim, şirket ana sözleşmenin (H) maddesindeki şirketin faaliyet konularıyla ilgili “ bina temizlik hizmetlerini yapmak ve bu konuda açılacak ihalelere iştirak etmek” şeklindeki düzenlemeden, ihale üzerinde bırakılan şirketin kuruluş amacı ve faaliyet konuları ile sınırlı ihalelere girebileceği ve şirket ana sözleşmesinde yer alan konularla ilgili her türlü faaliyette bulunabileceği anlaşılmaktadır. Şirket ana sözleşmesinde faaliyet konuları arasında sayılmayan bir işle ilgili olarak o şirketin ihaleye katılmasının mümkün olamayacağı düşünüldüğünden şikayete konu ihalede “düzeltici işlem tesisi” gerektiği şeklindeki görüşümle, Kurul’un “itirazen şikayet başvurusunun reddine” kararına katılmıyorum.

Abdullah DÜNDAR

** Kurul Üyesi**

KARŞI OY

Trabzon Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Başhekimliği tarafından “ 2010 yılı 54 kişi ile Bilgisayar Kullanıcı Hizmeti Alımı ” işinin Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, ihale konusu işin 1 yıl süreli, toplam 54 personel ile gerçekleştirilecek personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olduğu ve işin yapılacağı yerin, Trabzon Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Satınalma Birimi olarak belirtildiği anlaşılmıştır.

Anayasanın 128. maddesinin I. fıkrasında; “ _Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür._ ” hükmü yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda “ İstihdam şekilleri ” Anayasa’nın 128. maddesinin anılan hükmüne paralel biçimde düzenlenmiş, 4. maddesinin I. fıkrasında; “ Kamu hizmetleri: memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. ” hükmüne yer verilmiş, 5. maddesinde ise; Bu dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılması yasaklanmıştır.****

Anılan Yasa’nın 36. maddesinin I. fıkrasında;“Bu Kanunun kapsamına dahil kurumlarda yönetim, icra, büro ve benzeri hizmetleri gören ve bu Kanunla tespit edilen diğer sınıflara girmeyen memurlarının Genel İdare Hizmetleri sınıfını teşkil edeceği”,

III. fıkrasında;“Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfının: Bu sınıf, sağlık hizmetlerinde (Hayvan sağlığı dahil) mesleki eğitim görerek yetişmiş olan tabip, diş tabibi, eczacı, veteriner hekim gibi memurlar ile bu hizmet sahasında çalışan yüksek öğrenim görmüş fizikoterapist, tıp teknoloğu, ebe, hemşire, sağlık memuru, sosyal hizmetler mütehassısı, biyolog, pisikolog, diyetçi, sağlık mühendisi, sağlık fizikçisi, sağlık idarecisi ile ebe ve hemşire, hemşire yardımcısı, (Fizik tedavi, laboratuvar, eczacı, diş anestezi, röntgen teknisyenleri ve yardımcıları, çevre sağlığı ve toplum sağlığı teknisyeni dahil) sağlık savaş memuru, hayvan sağlık memuru ve benzeri sağlık personelini kapsayacağı,

Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebileceği”,

_ _VIII. fıkrasında ise;Yardımcı hizmetler sınıfı, kurumlarda her türlü yazı ve dosya dağıtmak ve toplamak, müracaat sahiplerini karşılamak ve yol göstermek; hizmet yerlerini temizleme, aydınlatma ve ısıtma işlerinde çalışmak veya basit iklim rasatlarını yapmak; ilaçlama yapmak veya yaptırmak veya tedavi kurumlarında hastaların ve hastanelerin temizliği ve basit bakımı ile ilgili

hizmetleri yapmak veya kurumlarda koruma ve muhafaza hizmetleri gibi ana hizmetlere yardımcı mahiyetteki görevlerde her kurumun özel bünyesine göre ve yine bu mahiyette olmak üzere ihdasına lüzum gördüğü yardımcı hizmetleri ifa ile görevli bulunanlardan 4 üncü maddenin (D) bendinde tanımlananların dışında kalanları kapsar. Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesinin mümkün olduğu” hükümleri yer almaktadır.

__

Her ne kadar, 24.7.2003 günlü, 25172 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı “Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 11. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesinin “III-Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı” başlıklı bendine eklenen,

“ Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmünün Anayasa’nın 2 ve 128/1 inci maddelerine aykırılığı savı ciddi bulunarak iptali için Danıştay Beşinci Dairesince Anayasa Mahkemesine başvurulmuş, ancak, Anayasa Mahkemesinin 22.11.2007 tarih ve E:2004/114, K:2007/85 sayılı kararı ile düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığından bahisle itirazın reddine karar verilmiş ise de, Anayasa Mahkemesinin anılan kararında, sağlık hizmetlerinin niteliği ve önemi değerlendirilerek bu sınıfa özgü hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceğinin vurgulanması, bütün kamu hizmetlerine ilişkin bir değerlendirme içermemesi nedeniyle anılan ihalenin mevcut hukuki durum açısından incelenmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde; __

_“...bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri , …”, _hizmet tanımı içinde yer almış, anılan Kanunun __ 62. maddesinin (e) bendinde; “ İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir.” hükmü getirilmiştir.

1-) Anılan ihalede hizmet yeri hastane olsa da, personel çalıştırılması yönüyle yürütülecek hizmetin sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına dahil olmadığı, dolayısıyla personele ilişkin olarak hizmet satın alınması yoluyla gördürülmesinde, Anayasa Mahkemesi’nce Anayasa’ya aykırılık bulunmayan hizmetlerden olmadığı,

2-) Anılan hizmet alımına konu 54 kişi ile bilgisayar kullanıcı işinin; yardımcı hizmetler sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilen hizmetler kapsamında olmadığı, kaldı ki bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden sadece hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesinin mümkün olduğu açıktır.

Öte yandan, 4734 sayılı Yasa’nın 62. maddesinin ( e) fıkrasındaki düzenleme dahi, ihale konusu olabilecek işler açısından idarelere sınırsız bir yetki vermeyip, “istihdam edilen personelin yeterli nitelik ve sayıda olmaması ” koşuluyla, bu konuda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabileceğini düzenlemiştir.

4734 sayılı Yasa’nın 4. maddesinde, hizmet tanımı içinde yer alan “ …, Bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri…”nin, yazılımın yanı sıra donanıma ilişkin kurulum ve işler halde tutulması için onarım gibi teknik hizmetleri içermesine karşın, anılan ihalenin bilgisayar sisteminin kurulup, işler halde tutulması için hizmet alımı değil “ 54 kişi ile bilgisayar kullanıcı işi ”ne ilişkin olması nedeniyle, aynı kapsamda değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, anılan hizmetin de hizmet alımı yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

3-) İnceleme konusu 54 Personel ile 12 Ay Süreli Bilgisayar Kullanıcı Hizmeti Alımı ihalesi ile bir hizmet satın alımı değil, Devlet memurları tarafından yürütülen hizmetlerin üçüncü kişilere yaptırılmasının veya devredilmesinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, İhaleyi yapan Trabzon Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Başhekimliği, Sağlık Bakanlığı’na bağlı 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında bir İdare olup, Trabzon Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Başhekimliği’nce ihale konusu işte istihdam edilmek istenilen , “ 54 personelin ” anılan Kanun’un 36. maddesindeki, genel idare hizmetler sınıfı içinde yer alan personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerin, üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

Sonuç olarak; idarenin söz konusu Genel İdare Hizmetleri sınıfındaki hizmetleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yürütülecek bir ihaleye konu edemeyeceği, aksine uygulamanın hukuka aykırılık oluşturacağı anlaşıldığından, incelemeye konu ihalenin bu nedenle iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.****

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**