KİK Kararı: 2009/UH.II-2645

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/077
Gündem No : 59
Karar Tarihi : 26.10.2009
Karar No : 2009/UH.II-2645
BAŞVURU SAHİBİ:
Pala Yemek Üretim Tesisi / İlhan Pala, Dokurcun Beldesi Akyazı / SAKARYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Mudurnu İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü, Bolu Caddesi 14800 Mudurnu / BOLU

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/82831 İhale Kayıt Numaralı "Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

23.10.2009 tarih ve II.H.1890.0160/2009-36E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Mudurnu İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 11.08.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “171 İşgünü Olup 6 Taşıma Merkezi İlköğretim Okuluna Taşınan 1308 Öğrenciye Sıcak Öğle Yemeği Verme İşi” hizmet alımı ihalesine ilişkin olarak Pala Yemek Üretim Tesisi / İlhan Pala’nın 13.08.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.08.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 10.09.2009 tarih ve 20203 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2. Mevzuata aykırı olduğu tespit edilen hususların, değerlendirilmek ve gerekiyorsa incelenmek üzere Milli Eğitim Bakanlığına bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdarenin 6 ayrı taşıma merkezi okul için tek bir ihale kayıt numarası kullandığı, ihalede kısmi teklif verilebileceğinin belirtildiği, ancak her bir okul için ayrı ayrı şartname satışı yapıldığı,

2. İdarenin ihalelerin ayrı ayrı olacağını duyurarak her okul için ayrı teminat istediği,

3. İdari Şartnamenin 3/a-b-c maddelerinde ihale ve son teklif verme saatinin 12:00 olarak belirtildiği, ancak saat 12:00’de firmalardan teklifler alındıktan sonra oturumun kapatıldığı, ihale oturumunun saat 13:30’da yapıldığı, bu durumun Kamu İhale Kanunu ve ilgili Yönetmeliklere aykırılık teşkil ettiği,

4. İdari Şartnamenin 2 nci maddesinde işin süresinin 171 iş günü olarak belirtildiği, ancak yine aynı Şartnamenin 49.2 nci maddesinde işin süresinin 177 iş günü olarak yazıldığı, idarenin bu uyuşmazlığı zeyilname ile usulüne uygun olarak düzeltmediği,

5. İdari Şartnamenin ihaleye katılabilmek için gereken belgeleri ve yeterlilik kriterlerini düzenleyen 7 nci maddesi kapsamında, 7.3.4.4 üncü maddede; isteklilerden, resmi ve özel kurumlarda 500 kişiye yemek verildiğine dair referans belgesi istenildiği, bu durumun Kamu İhale Kanunu ve ilgili Yönetmeliklere aykırılık teşkil ettiği,

6. İdari Şartnamenin 7.3.4.3 üncü maddesinde; “Yükleniciye ait yemek pişirilen mutfağının: işyeri açma çalışma ruhsatı, iş sağlığı ve iş güvenliğine uygunluk belgesi ve gayri sıhhi müessese ruhsatı belgelerini ibraz edeceklerdir.” şartının bulunduğu, bu düzenlemenin kamu ihale yönetmeliklerine aykırılık teşkil ettiği, iş sağlığı ve iş güvenliği belgesini hiçbir firmanın sunmadığı, buna rağmen bu firmaların ihale dışı bırakılmadıkları,

İddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında;

“İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan __

Kanunun 55 inci maddesinde;

“ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

__

_ İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir._

__

_ İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz._

__

_ Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.”_ hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 3 üncü maddesinin 6 ncı fıkrasında; “İlan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvuruları, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilmekte ise de bu tarihten önce ön yeterlik/ yeterlik başvurusunda bulunulması veya teklif verilmesi halinde, Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca "Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, zorunludur.” hükmü uyarınca, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale ilanı veya ihale dokümanının içeriğine yönelik şikayet başvurusunda bulunulamaz.” açıklaması yer almaktadır.

Ayrıca, anılan Tebliğin 12 nci maddesinde; İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı konular ile ve idareye yapılan başvuruya yeni konular ekleyerek Kuruma yapılan başvurularda itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususların dikkate alınmayacağı belirtilmiştir.

Anılan Kanunun 65 inci maddesinde; isteklilere iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda, mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci günün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılacağı hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasında;

_ “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;_

__

_ a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,_

__

_ b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,_

__

_ c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması , usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,_

__

_ karar verilir.”_ hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemeden, ihalenin 17.07.2009 tarihinde ilân edildiği, şikayetçinin 04.08.2009 tarihinde doküman satın aldığı, ihale öncesinde ihale dokümanına karşı idareye başvuruda bulunmadığı, ihale (11.08.2009) tarihinden sonra 13.08.2009 tarihinde hem ihale dokümanına hem de tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olarak idareye şikayette bulunduğu, idarenin 14.08.2009 tarihli yazı ile şikayetçiye cevap verdiği, idarenin verdiği cevabın 14.08.2009 tarihinde (iadeli taahhütlü mektupla) gönderildiği, başvuru sahibinin dilekçesindeki beyanına göre idarenin kararının 30.08.2009 tarihinde tebellüğ edildiği, idarenin kararına karşı, kararın bildiriminden sonraki on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 10.09.2009 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, Kuruma verilen dilekçedeki iddialar yukarıda 6 madde halinde belirtilmiş olup bunlardan birinci, ikinci, dördüncü ve altıncı maddede yer alan şikayetlerin esasen ihale dokümanına yönelik olduğu, ayrıca altıncı maddede belirtilen hususa idareye verilen dilekçede yer verilmediği, diğer taraftan idarenin üzerine ihale bırakılan isteklilerle 01.09.2009 tarihinde sözleşme imzaladığı anlaşılmıştır.

Buna göre; yukarıda yapılan açıklamalardan, başvurunun süre ve usul hükümlerine uygun olmadığı, ayrıca idarenin şikayet üzerine verdiği kararın tebliğ edilmiş sayılacağı tarihten itibaren 10 gün beklendikten sonra sözleşme imzalandığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin 3. iddiasına ilişkin olarak: İdari Şartnamenin 3/a-b-c maddelerinde ihale ve son teklif verme saatinin 12:00 olarak belirtildiği, ancak saat 12:00’de firmalardan teklifler alındıktan sonra oturumun kapatıldığı, ihale oturumunun saat 13:30’da yapıldığı, bu durumun Kamu İhale Kanunu ve ilgili Yönetmeliklere aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.

İdarece, şikayet dilekçesinde yer alan iddia ile ilgili olarak verilen 14.08.2009 tarihli cevapta; ihale için teklif verme tarihinin 11.08.2009 Salı günü ve saatin 12:00 olduğu, bu tarihten sonra gelen teklifler alınmayacağından ihaleye katılan dosyalar numaralandırılarak komisyona teslim edildiği, ihale komisyonunun öğle yemeğini dikkate alarak zarfları incelemek ve değerlendirmek üzere saat 13:30’da toplanacağını katılımcılara bildirdiği, komisyonun saat 13:30’da toplanarak kapalı zarfları açtığı ve incelediği belirtilmiştir.

Yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:

İhale işlem dosyasının ve idarenin 07.10.2009 tarihli yazı ile Kuruma gönderdiği bilgi ve belgelerin incelenmesinden; ihale tarih ve saatinin dokümanda 11.08.2009 günü saat: 12:00 olarak belirtildiği, komisyonun ihale günü saat 12:00’de hazır bulunanlar huzurunda toplandığı, bu saatte isteklilere ait teklif dosyalarının (zarflarının) açılmadığı, öğlen yemeği gerekçesiyle toplantıya saat 13:30’a kadar ara verildiği, saat 13:30’da komisyonun tekrar toplandığı, isteklilere ait zarfların açıldığı, zarf açma ve belge kontrol tutanağının saat: 13:30 itibariyle düzenlendiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun “Tekliflerin alınması ve açılması başlıklı” 36’ncı maddesinde;

“ Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

__

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 56 ncı maddesinin 3 üncü fıkrasında;

“Hazır bulunanlar önünde yapılan ilk oturumda, sunulan zarflardan uygun olanların açılması ve belge kontrolünün yapılması aşamasında, aday veya isteklilerce sunulan belgeler tek tek kontrol edilerek hangi belgelerin sunulduğu Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında her belge için açılmış bulunan sütunlara kaydedilerek gösterilir. İhale usulüne göre ilgili oturumda istekliler ve teklif ettikleri fiyatlar ile işin yaklaşık maliyeti duyurularak tutanak düzenlenir. Bu tutanakların komisyon başkanınca onaylanmış suretleri, isteyenlere imza karşılığı verilmeden oturum kapatılamaz.” hükmü bulunmaktadır.

İdari Şartnamenin 31 nci maddesinde de; ihale tarih ve saatinde, ilk oturumda yapılacak işlemler belirtilmiştir.

İhale tarihinde yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölüm XIII / A maddesinde;

“Kanunun 36 ncı Maddesine Göre İhalenin Birinci Oturumunda Yapılacak İş ve İşlemler Hakkında Açıklamalar;

__

4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinde;

__

“Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

__

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.”

__

Hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm uyarınca isteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığına ilişkin kontrolün her bir belge için ayrı ayrı yapılması gerekmektedir. Kuruma ulaşan görüş taleplerinden ve şikayet başvurularından, bazı idarelerin bu tutanağı her bir belgenin durumunu belirtecek şekilde düzenlemedikleri, gruplandırılmış şekilde düzenlenmiş tutanak üzerinden yapılan değerlendirmelerde idareler ile istekliler arasından ihtilaflar ortaya çıktığı görülmüştür.

__

İhaleye katılan isteklilerin hem kendileri hem de diğer istekliler tarafından idareye sunulan belgeler ve teklif tutarları ile geçici teminatlarının durumu konusunda ilk oturumda bilgi sahibi olmaları gerekmekte olup, bu işlemlerin en sağlıklı şekilde yapılması Kanunun 5 inci maddesinde ifade edilen saydamlık, güvenirlik, rekabet ve kamuoyu denetimi ilkelerinin gereğidir. Bu ilkelerin gerçekleşmesini sağlamak üzere uygulama yönetmeliklerinde bazı değişiklikler yapılmıştır.

__

Bu değişiklikler uyarınca, ilk oturumda ihale komisyonu tarafından düzenlenerek imzalanması zorunlu olan Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağının, ihale dokümanında istenen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat uyarınca eklenmesi zorunlu olan belgelerin her birine bir sütun ayrılmış şekilde düzenlenmesi zorunludur. Bu bağlamda tutanaklarda “ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler”, “katılım belgeleri”, “mesleki ve teknik yeterlik belgeleri” gibi gruplar için değil, istenen her bir belge için ayrı sütunlar ihdas edilecek, ihale aşamasında da her bir belgenin varlığı ayrı ayrı değerlendirilmek suretiyle bu tutanağa işlenecektir.

__

Diğer taraftan Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı İle İsteklilerce Teklif Edilen Fiyatlar Formunun onaylı suretini almak isteyenlere de ihale komisyonu başkanı tarafından onaylanmış suretleri verilecek, bu işlemler tamamlanmadan oturum kapatılamayacaktır.”

Açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinde yapılan açıklamada belirtildiği üzere; ihale komisyonunun ihale tarihindeki ilk oturumda gerçekleştireceği işlemler, 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine uygunluk açısından önemli ve gerekli görülmüştür.

Bu durumda, ilk oturumda gerçekleştirilmesi gereken işlemlerin mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmediği, ilk oturumda gerçekleştirilmesi gereken işlemlerin ihale tarihindeki ikinci oturumda gerçekleştirildiği, ihale komisyonunun ihale tarihindeki ilk oturumda mevzuata aykırı hareket ettiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; söz konusu ihalede başvuru sahibinin 3. iddiasına ilişkin olarak ihale işlem dosyasında tespit edilen aykırılıklarla ilgili olarak gereği yapılmak üzere, itirazen şikâyete konu dilekçe ve eklerinden bir suretinin Milli Eğitim Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, karara katılıyoruz.****

AdemKAMALI AbdullahDÜNDAR Erkan DEMİRTAŞ

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi**