KİK Kararı: 2009/UH.II-2442

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/073
Gündem No : 6
Karar Tarihi : 05.10.2009
Karar No : 2009/UH.II-2442
BAŞVURU SAHİBİ:
Er-Ma Sosyal Hizmetler Özel Güv. Gıda İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti., Hükümet Caddesi Özdoyuran İş Hanı No:224 Kat:2 D:4 TEKİRDAĞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kırklareli Devlet Hastanesi Baştabipliği, Karakaş Mahallesi Hastane Caddesi No:9 KIRKLARELİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/75268 İhale Kayıt Numaralı "Hastane Otomasyon Sistemine Yönelik Bilgisayar Kullanıcısı Hizmeti Alım İhalesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

03.09.2009 tarih ve II.H.18.03.0194/2009-17E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Kırklareli Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 03.08.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hastane Otomasyon Sistemine Yönelik Bilgisayar Kullanıcısı Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Er-Ma Sosyal Hizmetler Özel Güv. Gıda İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 17.08.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.08.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 31.08.2009 tarih ve 19714 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.08.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdari ve teknik şartnamede öngörülen giderlerin kendi teklif fiyatlarının altında teklif veren isteklilerce karşılanmasının mümkün olmadığı, yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının ayrıntılı incelenmesi gerektiği,

2. İdarece Kamu İhale Genel Tebliğinin “Yaklaşık Maliyetin Üzerindeki Teklifler” başlıklı bölümünde yer alan açıklamalar doğrultusunda değerlendirme yapılması gerektiği,

3. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait iş deneyim belgesinin özel kişi tarafından düzenlendiği,

4. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi kapsamında alt yüklenici belgesi sunmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu hizmetin adı “Hastane Otomasyon Sistemine Yönelik Bilgisayar Kullanıcısı Satın Alma İhalesi” , miktarı ve türü “20 Ay Süreli 80 Kişi” olarak belirlenmiştir.

Aynı şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde;

__

“25.1. İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak, yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkanı verilecektir. İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir.

…

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

__

25.3.1. Ayrıca, giyecek bedeli ayni olarak karşılanacak olup teklif fiyata dahildir. Her bir personel için “1 adet kışlık, 1 adet yazlık pantolon, 2 adet uzun kollu, 2 adet kısa kollu gömlek ve 2 adet uzun kollu ve 2 adet kısa kollu yarım önlük”

…

25.5. İş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı %1,0 oranında uygulanacaktır.

__

25.6. Çalıştırılacak olan işçiler için brüt asgari ücretin, aşağıdaki çizelgede eğitim durumları, ekip sorumlusu ve işçi sayılarına göre belirlenmiş olan oranlar kadar vasıflı işçi farkı verilecek olup teklif fiyata dahil edilecektir.

__

EĞİTİM DURUMU

PERSONEL SAYISI

VASIFLI İŞÇİ FARKI

Lise veya dengi okul mezunu

69

Brüt asgari ücretin % 5 (yüzde beş) fazlası

2 yıllık üniversite mezunu

6

Brüt asgari ücretin % 10 (yüzde beş) fazlası

4 yıllık üniversite mezunu

4

Brüt asgari ücretin % 15 (yüzde beş) fazlası

Ekip sorumlusu (4 yıllık üniversite mezunu)

1

Brüt asgari ücretin % 25 (yüzde beş) fazlası

__

İşçiler hafta içi ve haftada 45 saat çalıştıkları için tatil günleri ve bayram, yılbaşı günleri için ücret hesaplanmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari şartnamenin 47.1. maddesinde fiyat farkı verileceği, 48.3. maddesinde işin süresinin 608 takvim günü olduğu belirtilmiştir.

Teknik şartnamenin 2 nci maddesinde her türlü araç-gereç ile sarf malzemesinin idare tarafından temin edileceği düzenlenmiştir.

İdarece aşırı düşük teklif sunduğu tespit edilen 3 (üç) istekliden (1- Kemal Çağlar İnş. Elek. Ür. Tic. ve San. Ltd. Şti., 2- HGM Bilg. Otom. Yaz. Don. Tur. Tem. Yem. İnş. Taah. Gıda Tıb. Malz. Kır. İth. İhr. ve Tic. Paz. Ltd. Şti.-Burak Müt. Yem. Nak. Tur. Ot. Met. Dan. El. Bil. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, 3- İstanbul Müzayede Org. Sos. Hiz. Gıda Nak. Teks. En. İnş. San. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.) teklif bileşenleriyle ilgili yazılı açıklama istenildiği, sunulan açıklamaların değerlendirilmesi sonucunda tümünün yeterli görülerek ihalenin en düşük fiyatı teklif eden Kemal Çağlar İnş. Elek. Ür. Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, HGM Bilg. Otom. Yaz. Don. Tur. Tem. Yem. İnş. Taah. Gıda Tıb. Malz. Kır. İth. İhr. ve Tic. Paz. Ltd. Şti.-Burak Müt. Yem. Nak. Tur. Ot. Met. Dan. El. Bil. Ltd. Şti. İş Ortaklığınca sunulan teklifin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

__

İhale komisyonu;

__

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” hükmüne yer verilmiş, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 59 uncu maddesinde de benzer düzenleme yapılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün XIII/H/b maddesinde;

“Personel çalıştırılmasına dayalı olan (ağırlıklı olarak personel çalıştırılan, çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma süresinin tamamının idare için kullanıldığı) hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacaktır. Ayrıca bu hizmetlerde amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderlerin sözleşme ve genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarında bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir.

__

Amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderler sözleşme ve genel giderler içinde değerlendirildiğinden, idari şartnamelerin "teklif fiyata dahil olan masraflar" kısmında bu giderler için bir bedel öngörülmeyecektir.

__

Asgari işçilik maliyeti; brüt asgari ücret ile idari şartnamede öngörülen yemek, yol ve giyim bedeli ile işveren sigorta prim tutarından oluşmaktadır. Asgari ücretin üzerinde ödeme öngörülen işlerde brüt asgari ücret yerine öngörülen bu fazla tutar yazılacaktır. Resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, idari şartnamede yapılan belirlemeye göre brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin fazlası üzerinden belirlenecektir.

__

İşçilik, malzeme ve diğer maliyet kalemleri dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre idarece belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecek, istekliler tarafından yapılan bu açıklamalara ilişkin belgeler değerlendirilerek karar verilecektir.

__

Aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldıktan sonra asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 sözleşme ve genel giderleri karşılamayan teklifler reddedilecektir. Asgari işçilik maliyeti ve bu maliyet üzerinden hesaplanan % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderleri karşılayan teklifler, idari şartnamede belirtilen diğer maliyet kalemleri (malzeme vb.) dikkate alınmak suretiyle değerlendirilerek ihale sonuçlandırılacaktır.

__

Söz konusu ihalelere ait malzemeye ve diğer maliyet kalemlerine ilişkin sözleşme giderinin de asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderler içinde yer aldığı kabul edildiğinden, malzeme ve diğer maliyet kalemleri için ayrıca sözleşme gideri hesaplanmayacaktır.

__

……” açıklaması yer almaktadır.

İdari şartnamede yer alan düzenlemeler doğrultusunda teklif edilmesi gereken asgari maliyet toplamının (işçilik, %3 sözleşme giderleri dahil; giyim hariç) 1.472.591,00 TL olduğu, sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde, tüm isteklilerin işçilik maliyeti için öngördükleri fiyatlarla bu tutarın karşılandığı ve isteklilerin teklif ettikleri giyim bedellerini proforma faturalarla belgelendirdikleri görülmüştür.

Başvuru sahibinin dilekçesinde maliyet kalemi olarak gösterdiği ve aşırı düşük teklif değerlendirmesinde dikkate alınması gerektiğini ileri sürdüğü “tüm demirbaş malzemelerin bakım ve korunması ile eğitim ve sertifika, portör muayenesi, hepatit ve HIV testi, hepatit B ve tetanos aşısı” ile ilgili giderlerin ise önemli bir teklif bileşeni olmayıp genel giderler içerisinde değerlendirilebileceği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde, asgari maliyet bedelinin üzerinde fiyat teklifi veren ve giyim maliyetlerini proforma faturalarla tevsik eden isteklilerce sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının idarece uygun görülerek ihalenin karara bağlanması işleminde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün “Yaklaşık Maliyetin Üzerindeki Teklifler” başlıklı XIII/C maddesinde;

“İdarelerce tespit edilen yaklaşık maliyeti aşan tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır.

__

İhale komisyonu;

__

a) Yaklaşık maliyet tespit edilirken değerlendirilmeyen herhangi bir husus olup olmadığını,

b)Yaklaşık maliyeti güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

__

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak verilen teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi belirleyerek işin ihalesine veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir hakkına sahiptir.

__

Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir.” açıklaması yapılmıştır.

İncelenen ihalede yaklaşık maliyetin üzerinde teklif bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 7.5.1. maddesinde, “İş deneyim belgeleri: İsteklinin son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında, kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin % 70’i oranında gerçekleştirdiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif bedelinin % 40’ı oranından az olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi.

__

_İş ortaklıklarında pilot ortağın, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 70’ini, diğer ortakların her birinin ise istenen asgari iş tutarının en az % 10’unu sağlaması gerekir. Ancak diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamı, asgari iş deneyim tutarının % 30’undan az olamaz.” _düzenlemesi yer almaktadır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi HGM Bilg. Otom. Yaz. Don. Tur. Tem. Yem. İnş. Taah. Gıda Tıb. Malz. Kır. İth. İhr. ve Tic. Paz. Ltd. Şti.-Burak Müt. Yem. Nak. Tur. Ot. Met. Dan. El. Bil. Ltd. Şti. İş Ortaklığının, iş deneyimini tevsik etmek üzere sunmuş olduğu belgeler incelendiğinde; HGM Bilg. Otom. Yaz. Don. Tur. Tem. Yem. İnş. Taah. Gıda Tıb. Malz. Kır. İth. İhr. ve Tic. Paz. Ltd. Şti. ile Veta Bilg. Yaz. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında 01.08.2007 tarihinde imzalanan, 524.000,00 YTL bedel içeren sözleşme ile sözleşmenin uygulanmasına ilişkin faturalar, ayrıca aynı işe ilişkin olarak Veta Bilg. Yaz. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenen iş deneyim belgesi (Yüklenici-İş Bitirme) ve Gaziantep İl Sağlık Müdürlüğü tarafından HGM Bilg. Otom. Yaz. Don. Tur. Tem. Yem. İnş. Taah. Gıda Tıb. Malz. Kır. İth. İhr. ve Tic. Paz. Ltd. Şti. adına düzenlenen 08.01.2008 tarihli iş deneyim belgesi (Yüklenici-İş Bitirme) ile Elbistan Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından Burak Müt. Yem. Nak. Tur. Ot. Met. Dan. El. Bil. Ltd. Şti. adına düzenlenen 30.10.2008 tarihli iş deneyim belgesinin (Yüklenici-İş Bitirme) sunulduğu görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43 üncü maddesinde; iş deneyim belgelerinin; Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak yurt içinde veya yurt dışında gerçekleştirilen işler ya da denetlenen veya yönetilen yapımla ilgili hizmet işleri için, iş sahibi tarafından düzenleneceği ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanacağı hükme bağlanmıştır.

Buna göre, özel sektörde faaliyet gösteren Veta Bilg. Yaz. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenen iş deneyim belgesinin geçersiz olduğu anlaşılmakla birlikte, HGM Bilg. Otom. Yaz. Don. Tur. Tem. Yem. İnş. Taah. Gıda Tıb. Malz. Kır. İth. İhr. ve Tic. Paz. Ltd. Şti.-Burak Müt. Yem. Nak. Tur. Ot. Met. Dan. El. Bil. Ltd. Şti. İş Ortaklığının iş deneyimine ilişkin sunmuş olduğu diğer belgelerin, ihale dokümanında belirtilen yeterlik kriterlerini sağladığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası uygun görülmemiştir.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 15 inci maddesinde, ihale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin istenebileceği hükme bağlanmıştır.

Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin “Alt yükleniciler” başlıklı 18 inci maddesinde, ihale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmının alt yüklenicilere yaptırılamayacağı düzenlenmiş olduğundan isteklilerin bu hususta belge sunması gerekmemektedir. Dolayısıyla başvuru sahibinin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi kapsamında alt yüklenici belgesi sunmadığı yönündeki iddiası yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin iddialarının uygun olmadığı anlaşılmış olup itirazen şikayet başvurusunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu Kırıkkale Devlet Hastanesi Baştabipliğince yapılan ihaleye ilişkin idari şartnamenin 2 nci maddesinde; ihale konusu hizmetin adı “Hastane Otomasyon Sistemine Yönelik Bilgisayar Kullanıcısı Satın Alma İhalesi” , miktarı ve türü “20 Ay Süreli 80 Kişi” olarak belirlenmiştir.

Anayasanın 128 inci maddesinin birinci fıkrasında; “ _Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür._ ” hükmü yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunun da “İstihdam şekilleri” Anayasanın 128 inci maddesinin anılan hükmüne parelel biçimde düzenlenmiş, 4.maddesinin birinci fıkrasında; “ Kamu hizmetleri: memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. ” hükmüne yer verilmiş, 5 inci maddesinde; “ Bu dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılması yasaklanmıştır.

Anılan Yasa’nın 36 ncı maddesinin I. fıkrasında;Bu Kanunun kapsamına dahil kurumlarda yönetim, icra, büro ve benzeri hizmetleri gören ve bu Kanunla tespit edilen diğer sınıflara girmeyen memurlarının Genel idare Hizmetleri sınıfını teşkil edeceği,

III. fıkrasında; Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfının: Bu sınıf, sağlık hizmetlerinde (Hayvan sağlığı dahil) mesleki eğitim görerek yetişmiş olan tabip, diş tabibi, eczacı, veteriner hekim gibi memurlar ile bu hizmet sahasında çalışan yüksek öğrenim görmüş fizikoterapist, tıp teknoloğu, ebe, hemşire, sağlık memuru, sosyal hizmetler mütehassısı, biyolog, pisikolog, diyetçi, sağlık mühendisi, sağlık fizikçisi, sağlık idarecisi ile ebe ve hemşire, hemşire yardımcısı, (Fizik tedavi, laboratuvar, eczacı, diş anestezi, röntgen teknisyenleri ve yardımcıları, çevre sağlığı ve toplum sağlığı teknisyeni dahil) sağlık savaş memuru, hayvan sağlık memuru ve benzeri sağlık personelini kapsayacağı,

Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebileceği,

_ VIII. fıkrasında ise; Yardımcı hizmetler sınıfının, kurumlarda her türlü yazı ve dosya dağıtmak ve toplamak, müracaat sahiplerini karşılamak ve yol göstermek; hizmet yerlerini temizleme, aydınlatma ve ısıtma işlerinde çalışmak veya basit iklim rasatlarını yapmak; ilaçlama yapmak veya yaptırmak veya tedavi kurumlarında hastaların ve hastanelerin temizliği ve basit bakımı ile ilgili hizmetleri yapmak veya kurumlarda 3 koruma ve muhafaza hizmetleri gibi anahizmetlere yardımcı mahiyetteki görevlerde her kurumun özel bünyesine göre ve yine bu mahiyette olmak üzere ihdasına lüzum gördüğü yardımcı hizmetleri ifa ile görevli bulunanlardan 4 üncü maddenin (D) bendinde tanımlananların dışında kalanları kapsayacağı,_

Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesinin mümkün olduğu hükümleri yer almaktadır.

Her ne kadar, 24.7.2003 günlü, 25172 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı “Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 11 inci maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesinin “III-Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı” başlıklı bendine eklenen,

“ Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmünün Anayasa’nın 2 ve 128/1 inci maddelerine aykırılığı savı ciddi bulunarak iptali için Danıştay Beşinci Dairesince Anayasa Mahkemesine başvurulmuş, ancak, Anayasa Mahkemesinin 22.11.2007 tarih ve E:2004/114, K:2007/85 sayılı kararı ile düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığından bahisle itirazın reddine karar verilmiş ise de, Anayasa Mahkemesinin anılan kararında, sağlık hizmetlerinin niteliği ve önemi değerlendirilerek bu sınıfa özgü hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceğinin vurgulanması, bütün kamu hizmetlerine ilişkin bir değerlendirme içermemesi nedeniyle anılan ihalenin mevcut hukuki durum açısından incelenmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde; __

……. bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanması ve benzeri diğer hizmetleri…”, hizmet tanımı içinde yer almış, anılan Kanunun 62 nci maddesinin (e) bendinde; “ İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir.” hükmü getirilmiştir.__

1-Anılan ihalede hizmet yeri hastane olsada, yürütülecek hizmetin sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına dahil olmadığı, dolayısıyla hizmet satın alınması yoluyla gördürülmesinde Anayasaya aykırılık bulunmayan hizmetlerden olmadığı,

2-Anılan hizmetin yardımcı hizmetler sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilen “….her türlü yazı ve dosya dağıtmak…” kapsamında olmadığı, kaldı ki bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden sadece hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesinin mümkün olduğu,

3-İhale konusu “Hastane otomosyon sistemine yönelik bilgisayar kullanıcısı satın alma ihalesi”nin konusunun;

a) Büro ve benzeri hizmetleri gören personel tarafından yerine getirilen bir hizmet olduğu,

b) Bir hizmet satın alımı değil, Devlet memurları tarafından yürütülen bir hizmetin üçüncü kişilere yaptırılmasının veya devredilmesinin öngörüldüğü,

c) 4734 sayılı Yasanın dördüncü maddesinde, hizmet tanımı içinde yer alan “Bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri….”nin yazılımın yanı sıra donanıma ilişkin kurulum ve işler halde tutulması için onarım gibi teknik hizmetleri içermesine karşın, anılan ihalenin otomasyon sisteminin kurulup, işler halde tutulması için hizmet alımı değil “Bilgisayar kullanıcısı alımına” ilişkin olması nedeniyle, aynı kapsamda değerlendirilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, İhaleyi yapan Kırklareli Devlet Hastanesi Baştabipliği, Sağlık Bakanlığı’na bağlı 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında bir İdare olup, Kırklareli Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce ihale konusu işte istihdam edilmek istenilen “ Hastane Otomasyon Sistemine Yönelik Bilgisayar Kullanıcısı personelinin ” anılan Kanunun 36. Maddesindeki Genel İdare Hizmetler sınıfı içinde sayıldıkları görülmektedir. Anılan Kanun maddesinde tanımlanan ve “Genel İdare Hizmetler Sınıfı” içinde yer alan personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasanın 62 nci maddesinin ( e) fıkrasındaki düzenleme dahi, idarelere sınırsız bir yetki vermeyip, “ istihdam edilen personelin yeterli nitelik ve sayıda olmaması ” koşuluyla, bu konuda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabileceğini düzenlemiştir.

Açıklanan nedenlerle; idarenin söz konusu hizmeti 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yürütülecek bir ihaleye konu edemeyeceği, aksine uygulamanın hukuka aykırılık oluşturacağı, incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “ 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine” yönündeki kararına katılmıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**