KİK Kararı: 2009/UH.II-2254 (7 Eylül 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/066
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 07.09.2009
Karar No : 2009/UH.II-2254
BAŞVURU SAHİBİ:
Edessa Yemekhanecilik San. ve Tic. A.Ş., Atatürk Bulvarı Şekerbank Üstü Abdullatif Yetkin İşhanı No:68 ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Manisa Devlet Hastanesi Baştabipliği, Manisa Devlet Hastanesi Baştabipliği Şehitler Mah. Akhisar Cad. No:1 45000 MANİSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/118061 İhale Kayıt Numaralı "2009 Yılı 3 Aylık Bilgisayar Kullanıcısı Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

03.09.2009 tarih ve II.H.18.11.0218/2009-23 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Manisa Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 26.08.2009 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “2009 Yılı 3 Aylık Bilgisayar Kullanıcısı Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Edessa Yemekhanecilik San. ve Tic. A.Ş.’nin 31.08.2009 tarih ve 19767 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İhale dokümanında yer alan “ 16 aylık hizmet ihalesinin sonuçlanması durumunda bu ihale tek tafralı fesh edilecektir.” düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu,

2. Pazarlık usulü ile yapılan ihalede itiraz süresi için yeterli süre tanınmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinin ikinci fıkrasında ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin ihale tarihi olan 26.08.2009 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

****KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvuru ” başlıklı 55 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “ İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

03.01.2009 tarih ve 27099 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru Süreleri ” ’nin 6 ncı maddesinde, “… İlan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.__

İhalenin hangi durumlarda pazarlık usulü ile yapılacağını düzenleyen 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde, “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması ” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

4734 sayılı Yasanın yukarıya alınan 21 inci maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile yapılan ihaleye; üç firmanın davet edilmesi yönünden idareye yasal bir zorunluluk getirildiği, incelemeye konu ihalede, ihale tarihinin 26.08.2009 olduğu, ihale dokümanının başvuru sahibi firmaya 24.08.2009 tarihinde gönderildiği, firma tarafından ihale dokümanının 25.08.2009 tarihinde satın alındığı, 26.08.2009 tarihinde dokümanda görülen aykırılıklar nedeniyle idare şikayet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından başvurunun reddi üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurul tarafından ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılmadığından başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunun reddedildiği,

Anlaşılmıştır.__

Hukuk devletinin bir gereği olarak idari uyuşmazlıkların idare bünyesinde çözümlenmesi esastır. Hukuka uygunluk denetimi ile sınırlı bir yetkiye sahip olan idari yargı mercilerince uyuşmazlıkların çözümü de mümkün olmakla birlikte, adaletin mümkün olduğunca hızlı sürede tesisi amacıyla söz konusu uyuşmazlıkların idari yargı yoluna taşınmadan idari yapı bünyesinde çözüme kavuşturulması esas olmalıdır. Kamu İhale Kurumunun düzenleme ve denetleme yetkisi ile donatılması ve bağımsız idari otorite olarak kurulmasının amaçlarından birisi de budur.

İdarelerce yapılan ihalelerin itirazen şikayet yolu ile hukukilik denetimini yapmakla görevli ve yetkili kılınmış olan Kamu İhale Kurumunun bu yetkisi, idari denetim türleri olan hiyerarşik denetim ve vesayet denetimi ile idari yargı mercilerinin görevi olan yargısal denetim kapsamında olmamakla beraber, bu üç denetim türünden de bazı unsurları içermektedir. Hal böyle olunca Kurumun, görev ve yetki sınırları içerisinde kalınması şartı ile bu üç denetim şeklinin de imkanlarından mümkün olduğunca faydalanılması ve adaletin bir an önce ve mümkün olduğunca idare bünyesinde çözümlenmesine hizmet etmesi ve yaptığı bu denetim ile hem Hukuk devleti anlayışının güç kazanmasına katkıda bulunmalı hem de diğer idarelere örnek teşkil etmelidir. Bağımsız Üst Kurul şeklinde tanımlanan bu tür kurumlara özerklik verilmesi ile amaçlanan da budur.

İtirazen şikayet konusu olayda her ne kadar, itirazen şikayet eden isteklinin İhale dokümanında gördüğü aykırılıklar nedeniyle ihale tarihinden üç işgünü öncesine kadar şikayet yoluna başvurmamış olduğu sabit ise de; bu duruma idarenin ihale dokümanını istekliye şikayet yoluna başvurma süreleri geçtikten sonra ihaleye bir gün kala vermiş olması hali yol açtığından Yasanın lafzi yorumundan yola çıkarak idarenin verdiği kararın hukuka uygun olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Kanunda ihale dokümanının verilmesi için bir süre kısıtlaması öngörülmemiş olmakla beraber şikayet yoluna başvurma sürelerinin belirtildiği hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, ihale tarihinden önce üç işgünü öncesine kadar idareye şikayet başvurusu yapılması gerektiği öngörüldüğüne göre ihale dokümanının da bu süreleri kapsayacak ve hak arama hürriyetini kısıtlamayacak şekilde öncesinde makul bir süre verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Hal böyle olunca Kanunda ihale dokümanının verilmesi için süre öngörülmemiş olması idareye bu evrakı istediği zaman isteklilere verebileceği anlamına gelmemektedir. Aksi bir yorum Kanunun lafzı ile dar yorumlanması, Kanun maddesinin diğer maddelerden bağımsız ele alınması sonucunu doğuracaktır ki bu da Hukuka uygun olmadığı gibi 4734 sayılı Kanunun ruhuna da aykırı düşecektir.

Öte yandan bir Yasa maddesinin diğer maddelerden bağımsız olarak salt lafzı ile ele alınması ve buradan oluşacak kanaate göre karar verilmesi, sadece Hukuka aykırılık teşkil etmeyecek, bazen kişilerin, bazen idarelerin Kanuna karşı hile yollarını zorlamalarına da neden olacaktır. Zira inceleme konusu ihalede olduğu gibi idarenin ihale dokümanlarını şikayet yoluna imkan tanıyacak kadar önceden isteklilere vermemek gibi bir imkan tanınması bu duruma örnek teşkil etmektedir. Bu durumu ise Hukuk devleti ilkesiyle bağdaştırmak mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle şikayete konu ihalede, ihaleye davet edilen firmalarının tekliflerini sağlıklı bir şekilde hazırlayabilmeleri için ihale dokümanının ihale tarihinden makul bir süre önce kendilerine ulaşmaları gerektiği, oysa söz konusu ihalede başvuru sahibi Edessa Yemekhanecilik San. Ve Tic. A.Ş.’ye idare tarafından ihale dokümanının 24.08.2009 tarihinde gönderildiği, firma tarafından da dokümanının 25.08.2009 tarihinde satın alındığı ve 26.08.2009 günü idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından tesis edilen işlemlerin Kanunun amacıyla örtüşmediği, başvuru sahibinin hak arama hürriyetinin engellendiği, bu durumun 4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler ” başlıklı 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırılık oluşturduğu anlaşıldığından, ihale dokümanına karşı ileri sürülen aykırılık iddialarının işin esasına geçilerek incelenmesi gerektiği gerekçesiyle Kurulun çoğunlukla aldığı başvurunun reddi kararına katılmıyoruz.

Hakan GÜNAL Adem KAMALI Kazım ÖZKAN

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi **