KİK Kararı: 2009/UH.II-2132 (24 Ağustos 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/064
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 24.08.2009
Karar No : 2009/UH.II-2132
BAŞVURU SAHİBİ:
Okyanus Taahhüt Aş, -||musalla Bağları Mahallesi|ruhi Bağdadi Sk. Dünya İş Merkezi|10|||selçuklu|konya

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzsu Genel Müdürlüğü, Cumhuriyet Bulvarı No:16 Konak İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/49359 İhale Kayıt Numaralı "İzsu Genel Müdürlük Binası ve Çeşitli Birimlerinin Temizlik İşleri İçin Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

19.08.2009 tarih ve II.H.15.58.0167/2009-32E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İZSU Genel Müdürlüğü tarafından 29.06.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İZSU Genel Müdürlük Binası ve Çeşitli Birimlerinin Temizlik İşleri İçin Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Okyanus Taahhüt A.Ş.’nin 17.07.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 27.07.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.07.2009 tarih ve 17617 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.07.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; şirket ortakları hakkında kamu davasının açılmış olması nedeniyle ihalelere katılmaktan yasaklı oldukları gerekçesinin gösterilmiş olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 58 inci maddesinin bir ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket veya ortaklarının ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketlerinin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanabilecekleri, haklarında açılmış kamu davası nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış olan ortakların toplam hissesinin %49,01 olduğu, bu nedenle şirketin yasaklı olmadığı, nitekim Kamu İhale Kurulun 22.06.2009 tarih ve 2009/UH.II-1717 sayılı kararı ile de bu durumun teyit edildiği, ikinci gerekçe olarak belirtilen 4734 sayılı Kanunun 11 maddesindeki yaptırımın şirketleri ile bir ilgisinin bulunmadığı, ayrıca sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili müdür olması koşuluyla ilgili bir yasaklamanın 4734 sayılı Kanuna göre uygun olmadığı, yönetim kurulunun yetkilendirdiği kişilerin ihalelere katılmasının ise şirket adına olduğu, haklarında herhangi bir ihalelere katılma yasağı bulunmayan firmalarının ihale dışı bırakılma kararının iptali ile düzeltici işlem tesis edilerek tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale komisyonu tarafından başvuru sahibinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesine göre geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğu tespit edildiğinden (Kamu İhale Kurulu Karar No:2009/UH.Z-1717) değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun; “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenlerin ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği, “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise; haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermeye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği, hüküm altına alınmıştır.

Görüldüğü üzere, hakkında yasaklama kararı verilenlerin ortak oldukları sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verilebilmesi veya hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu sermaye şirketinin de ihalelere katılmaktan yasaklanması ve bu sebeple ihale dışı bırakılabilmesi için, hakkında yasaklılık kararı verilen ya da 59 uncu maddede geçen atıf gereğince hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması gerekmektedir.

Bu sebeple, hakkında kamu davası açılan şirketi temsile yetkili yönetim kurulu başkanının sermayesinin yarısından azına sahip bulunduğu sermaye şirketinin ihalelere katılmasında hukuki bir engel bulunmadığı açıktır.__

Öte yandan, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağının hükme bağlanmış olması sebebiyle, hakkında kamu davası açılan ve bu sebeple geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olan yönetim kurulu başkanı temsile yetkili bulunduğu şirket adına ihalelere katılamayacaktır.

İhalelere katılamayacak olanlar münhasıran haklarında kamu davası açılan kişilerin kendileri olmakla birlikte, kamu ihalelerine katılmaktan geçici veya sürekli yasaklı olmayan şirketler, ihaleye katılamayacak olanlar kapsamında bulunan kişiler vasıtasıyla ihalelere katılmışlarsa, söz konusu şirketlerin 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yönetim kurulunun vekalet verdiği kişi tarafından ihaleye teklif verilmesi haline ilişkin olarak ise;

Şirketin üçüncü kişilerle olan ilişkileri “Temsil” kavramı altında toplanır (B.K. 450). Temsil, yaptığı işlemlerle şirket tüzel kişisini hak sahibi yapabilme ve borç altına sokabilme yetkisini ifade eder.

Temsil yetkisi, esas mukavelede yazılı konu sınırları içerisinde üçüncü kişilerle yapılan anlaşmalarla, şirketle üçüncü kişiler arasında meydana gelebilecek haksız fiil ilişkilerini, tasfiye işlerini, şirket adına talep edilebilecek hak ve borçlar doğuran iş ve işlemleri kapsar.

Temsile yetkili olanlar, şirketin maksat ve mevzuuna dahil olan her nev’i işleri ve hukuki muameleleri şirket adına yapmak ve şirket unvanını kullanmak hakkına haizdirler.

Anonim şirketlerde yönetim kurulu şirketin kanuni temsilcisidir. Ancak, yönetim ve temsil yetkisi esas mukavelede hüküm bulunması kaydıyla yönetim kurulu üyelerinden bir veya birkaçına devredilebilir. Bu durumda yönetim ve temsil yetkisi kendisine devredilen yönetim kurulu üyesi/üyeleri “Müdür” sıfatıyla şirketi temsil ve yönetim yetkisine sahip olurlar.

Yönetim ve temsil yetkisinin yönetim kurulu üyeleri dışında üçüncü kişilere de devredilmesi mümkün olmakla birlikte, bu durumda yönetim kurulu üyelerinden en az birinin şirketi temsile yetkisi bulunmalıdır. Anonim şirketlerde temsil yetkisinin tamamının üçüncü kişilere bırakılması mümkün değildir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 453 üncü maddesinin;

Birinci fıkrasında; ticari vekilin, ticari mümessil sıfatını haiz olmaksızın bir ticarethane veya fabrika veya ticari şekilde işletilen diğer bir müessese sahibi tarafından müessesenin bütün işleri veya muayyen bazı muameleleri için temsile memur edilen kimse olduğu,

İkinci fıkrasında; bu salahiyetin, müessesenin mutad olan muamelelerinin cümlesine şamil olduğu, şu kadar ki ticari vekilin kendisine sarih mezuniyet verilmedikçe istikraz edemeyeceği ve kambiyo taahhütlerinde ve muhakeme ve mürafaada bulunamayacağı,

Hüküm altına alınmıştır.

Anılan hüküm gereğince, anonim şirkette şirketi idare ve temsile yetkili müdürler yani kendisine yönetim ve temsil yetkisi verilen yönetim kurulu üyeleri veya üçüncü şahıslar kendi yetkileri dahilinde olan bazı iş ve işlemlerin şirket adına ifa edilmesi hususunda başkalarına vekalet verebilmektedir. Bu durumda vekil vekaletnamede belirtilen iş ve işlemlerle sınırlı olarak şirket adına işlemlerde bulunma yetkisine haiz olmaktadır.

Burada vekalet veren şirketi temsile yetkili müdürler değil şirketin kendisidir. Şirket, yönetim kurulu vasıtasıyla bu yetkiyi vermektedir. Keza şirket müdürleri kendi adına değil şirket adına işlemde bulunmak üzere vekalet vermekte, vekilin yaptığı işlemlerden de birinci derecede müdürler değil şirket sorumlu olmaktadır.

Görüldüğü üzere, şirket müdürleri sıfatıyla şirketi temsile yetkili olan yönetim kurulu üyeleri şirket adına ihaleye katılması hususunda üçüncü kişilere vekalet verebilmekte, bu durumda vekil yönetim kurulu üyeleri adına değil şirket adına işlemde bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, hakkında kamu davası açılan yönetim kurulu üyelerinin vekalet verdiği kişi veya adına ihalelere katıldığı şirket hakkında yasaklama kararı bulunmaması halinde, sırf hakkında kamu davası açılan yönetim kurulu üyelerinin vekalet vermiş olması sebebiyle Kanunun 11 inci maddesi kapsamında değerlendirmede bulunulamaz.

Kamu İhale Genel Tebliğinin ‘İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar’ başlıklı XV inci kısmının ‘Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumu’ başlıklı (H) maddesinde;

“4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

_ 1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,_

_ 2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri ,_

_ ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır._

__

_ Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.”_ açıklamasına,

Anılan tebliğin ‘Teminatların Gelir Kaydedilmesi’ başlıklı (G) maddesinde;

“İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerinde ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir.

İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan veya haklarında kamu davası açılmamış aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi veya haklarında kamu davası açılması durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden veya haklarında kamu davası açıldığı tarihten önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. İhale sürecine göre, ihale komisyonu kararı veya ihale yetkilisinin onayı iptal edilecek ve usulüne uygun olarak verilmiş diğer teklifler değerlendirilmeye tabi tutularak ihale süreci tamamlanacaktır. Bu durum hakkında, usulüne uygun şekilde teklif vermiş olan diğer aday veya isteklilere yazılı olarak bilgi verilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Anılan düzenleme gereğince, ihale tarihinden sonra hakkında kamu davası açılan şirketi temsile yetkili yönetim kurulu başkanının şirketi temsilen ihaleye katılması halinde ihale dışı bırakılması gerektiği açık olmakla birlikte, yukarıda belirtildiği üzere, yönetim kurulunun yetki verdiği kişinin şirketi temsilen ihaleye katıldığı dikkate alındığında, şirket veya vekil hakkında ihalelere katılmaktan yasaklılık kararı bulunmadığı (veya haklarında kamu davası açılmadığı) takdirde şirket hakkında Kamu İhale Genel Tebliğinin “XV-İhalelerden Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar” başlıklı maddesinin “G. Teminatların Gelir Kaydedilmesi” başlıklı bölümünde yer alan açıklama gereğince işlemde bulunulmasına hukuken imkan bulunmamaktadır.

Okyanus Taahhüt Anonim Şirketi’ne ilişkin bir yasaklılık kaydına rastlanmamakla birlikte, Nusret Argun ve Mehmet Erdoğan hakkında Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan 2009/51 esas sayılı iddianame ile ihaleye fesat karıştırmaktan Adana 8 inci Ağır Ceza Mahkemesinde 2009/17 esas sayılı dosyada kayıtlı, 17.02.2009 tarihinde kamu davası açıldığı hususunun Kuruma bildirildiği ve bunun üzerine adı geçen kişilerin 16.03.2009 tarihinde hakkında kamu davası açılanlar listesine eklendiği görülmüştür.

Okyanus Taahhüt Anonim Şirketi’nin 24.07.2008 tarihinde yapılan 2007 yılına ait olağan genel kurul toplantısına ait hazirun cetvelinden Nusret Argun’un toplam 343.000, Mehmet Erdoğan’ın 4 adet Okyanus Taahhüt A.Ş. hissesine sahip olduğu, toplam hisse adedinin 700.000 olduğu, Konya Ticaret Sicili Memurluğunun 20.03.2009 tarih ve 6992 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.03.2009 tarih ve 2009/2219 sayılı yazısı ve eklerinden Okyanus Taahhüt Anonim Şirketi’nin 09.07.2007 tarihinden itibaren hisse yapısında değişiklik olmadığı, söz konusu tarih itibarıyla Nusret Argun’un hissesinin %49’a tekabül ettiği ve adı geçenin şirketin yönetim kurulu başkanı olduğu, Mehmet Erdoğan’ın hisse oranının yaklaşık %0,01’e tekabül ettiği ve yönetim kurulu başkan yardımcısı olduğu, yönetim kurulunun 25.07.2008 tarih ve 112 nolu kararı ile Mehmet Erdoğan’ın aynı zamanda şirketin finans müdürü olduğu anlaşılmaktadır.

İncelenen ihalede, Okyanus Taahhüt A.Ş. adına Abdulkadir Taşdelen tarafından teklif verildiği, şirket yönetim kurulunun 20.05.2009 tarihinde yaptığı toplantı ile Abdulkadir Taşdelen’in şirketi temsile yetkili kılındığı anlaşılmaktadır.

12.08.2009 tarih ve 940 sayılı yazı ile, Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığından Abdulkadir Taşdelen’in ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı ve hakkında açılmış kamu davası kararı olup olmadığı konusunda bilgi istenilmiştir.

Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından, Abdulkadir Taşdelen hakkında bu güne kadar yasaklama kararının verilmediği ve kamu davası kararının olmadığı belirtilmiştir.

Sonuç olarak, Okyanus Taahhüt A.Ş.’nin yönetim kurulu tarafından yetki verilen Abdulkadir Taşdelen hakkında ihalelere katılmaktan yasaklılık kararı bulunmadığı (veya hakkında kamu davası açılmadığı) anlaşıldığından, Okyanus Taahhüt A.Ş.’nin 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca değerlendirme dışı bırakılması uygun bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Nusret ARGUN'un Okyanus Taahhüt A.Ş.’nin yönetim kurulu başkanı, Mehmet ERDOĞAN'ın da yönetim kurulu başkan yardımcısı ve finans müdürü olduğu tespit edilmiştir.

Nusret ARGUN ve Mehmet ERDOĞAN hakkında Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan 2009/51 esas sayılı iddianame ile ihaleye fesat karıştırmaktan Adana 6 ncı Ağır Ceza Mahkemesinde 2009/17 esas sayılı dosyada kayıtlı, 17.02.2009 tarihinde kamu davası açıldığı hususunun Kuruma bildirildiği ve bunun üzerine adı geçen kişilerin 16.03.2009 tarihinde hakkında kamu davası açılanlar listesine eklendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun dördüncü kısmının ‘İsteklilerin Ceza Sorumluluğu’ başlıklı 59 uncu maddesinde taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları,

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği hüküm altına alınmıştır.

Buna göre haklarında yukarıda yer alan madde kapsamında kamu davası açılan kişiler yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları gibi, 4734 sayılı Kanunun ‘İhaleye Katılamayacak Olanlar’ başlıklı 11 inci maddesinin ilk fıkrasının (a) bendinde yer alan; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar.” hükmü gereği haklarında kamu davası açılan bu kişiler yargılama bitene kadar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına da hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar. Aynı şekilde, hakkında kamu davası açılan ve bu sebeple geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olan yönetim kurulu başkanı temsile yetkili bulunduğu şirket adına ihalelere katılamayacaktır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin ‘İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar’ başlıklı XV inci kısmının ‘ Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumu’ başlıklı (H) maddesinde;

“4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

_ 1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,_

_ 2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri ,_

_ ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır._

__

_ Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.”_ ,

Anılan tebliğin ‘Teminatların Gelir Kaydedilmesi’ başlıklı (G) maddesinde;

__

“İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerinde ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir.”****

açıklamasına yer verilmiştir.

__

_Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden; 4734 Sayılı Kanunun 58 inci ve 59 uncu maddeleri uyarınca, hakkında kamu davası açılmasına karar verilenler ile birlikte bunların sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin de anılan Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, bunun yanında, Kamu İhale Tebliğinin yukarıda belirtilen düzenlemeleri ile de, haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortaklarının,sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketinin anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacağı, ihale veya son başvuru tarihi itibariyle haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan isteklilerin, ihaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. _

__

Netice itibariyle, Okyanus Taahhüt A.Ş.'nin Yönetim Kurulu Başkanı Nusret ARGUN ve Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı Mehmet ERDOĞAN hakkında ihaleye fesat karıştırmaktan dolayı kamu davası açıldığı, bu kişilerin 16.03.2009 tarihinden itibaren hakkında kamu davası açılanlar listesinde oldukları anlaşılmış olup, h aklarında kamu davası açılmış olan şahısların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesi uyarınca, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendisi veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, bu durumda bir başka kişiye vekalet verme suretiyle de ihaleye teklif vermesinin söz konusu olamayacağı, dolayısıyla, **** idarece, Okyanus Taahhüt Anonim Şirketi’nin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu sonucuna varıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, çoğunluk kararına katılmıyorum.

** Kazım ÖZKAN**

** Kurul Üyesi**