KİK Kararı: 2009/UH.II-1999 (3 Ağustos 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/061
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 03.08.2009
Karar No : 2009/UH.II-1999
BAŞVURU SAHİBİ:
İzer Temizlik Hizmetleri Yemek Pey. Bilg. İlaçlama Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti., Onat Cad., 353 Sok., No:12, D:5, Şirinyer / İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Balıkesir Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü, Eskikuyumcular Mahallesi, Vasıfçınar Cad., Belediye Hizmet Binası, No:41, 10100, BALIKESİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/61493 İhale Kayıt Numaralı "Şehrimizin Ağaçlandırma Sahaları, Park ve Yeşil Alanlarının Bakım ve Tanzim İşleri ile İlgili Hizmet Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

29.07.2009 tarih ve II.H.14.13.0199/2009-13E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Balıkesir Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 07.07.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Şehrimizin Ağaçlandırma Sahaları, Park ve Yeşil Alanlarının Bakım ve Tanzim İşleri İle İlgili Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak İzer Temizlik Hizmetleri Yemek Pey. Bilg. İlaçlama Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 01.07.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.07.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 10.07.2009 tarih ve 16062 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.07.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde benzer iş tanımının “Her türlü yeşil alanda yapılan ekim, dikim, bakım işleri veya bu işlerden herhangi birini kapsayan peyzaj düzenlemeleri veya her türlü personel çalıştırma işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde yapıldığı; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesine göre benzer işin teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellikler taşıması gerektiği, dolayısıyla idari şartnamede yer alan söz konusu düzenlemeye göre her türlü personel çalıştırılması işinin benzer iş kapsamında kabul edilmesinin mevzuata aykırılık taşıdığı; bunun dışında ihale konusu iş idare tarafından personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olarak değerlendirilmekte ise de çalıştırılacak 200 personelden 93 ünün vasıflı olması ve personellerle birlikte istenen makine ve ekipmanlar ile bunlara ait tamir, bakım, akaryakıt gibi giderlerin yüklenici tarafından karşılanacak olması göz önüne alındığında, söz konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmesinin mevzuata uyarlık taşımadığı;

2. İdari şartnamenin 51.1.3 üncü maddesinde “Yüklenici sözleşme süresince bu şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde sayı ve nitelikleri belirtilen personeli eksiksiz çalıştırmak zorundadır. Eksik çalıştırdığı tespit edilen her bir personel için günlük 300,00 TL (Üç yüz Türk Lirası) ceza kesilir. Ayrıca çalıştırılmayan personelin çalıştırılmadığı günlere isabet eden brüt ücreti yüklenicin hak edişinden kesilir.” düzenlemesinin yer aldığı, hizmetin ağılıklı olarak insan gücü ile yerine getirileceği göz ününe alındığında, sağlık sorunları vb. nedenlerle işe gelemeyebilecek işçilerin olabileceği düşünüldüğünde yüklenici firmanın mağduriyetine yol açmamak ve hizmetin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi açısından izinli, raporlu vb. nedenlerden dolayı işe gelemeyen işçiler için yerine eleman temin edip resmi olarak işe girişinin yapılabilmesi için yüklenici firmaya 2 veya 3 günlük makul bir süre tanınması, bu süre içerisinde çalışmayan personelin çalışmadığı günler için cezai işlem uygulanmaması gerektiği; bunun dışında eksik çalışan her bir eleman için çalıştırılmadığı günlere isabet eden brüt ücretin kesileceği hususunun belirtildiği, bir personelin günlük brüt ücretinin yaklaşık 30,00 TL olduğu dikkate alındığında, her gün için söz konusu miktarın on katı seviyesinde bir cezai işlem uygulanmasının mevzuata uygun olmadığı ve isteklilerin ihaleye katılımını kısıtlayarak rekabeti engellediği,

3. İdari şartnamenin 25.3.3 üncü maddesinde “İhale konusu işte kullanılacak olan teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde belirtilen sarf malzeme giderleri teklif fiyata dahildir.” düzenlemesinin yer aldığı, idari şartnamenin 7.5.3 üncü maddesinde ise hizmetin ifasında kullanılacak araç ve ekipmanların belirlendiği, ancak idari şartnamenin 25 inci maddesinde bu araç ve ekipmanlara ilişkin bir bedelin teklif fiyata dahil olup olmadığı hususunun belirtilmediği, ayrıca yakıt, şoför, tamir ve bakım gibi giderlerin de teklif fiyata dahil olup olmadığı veya kim tarafından karşılanacağı konusunda bir düzenlemenin yapılmadığı, bu durumun teklif verme aşamasında isteklileri tereddüde düşüreceği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde benzer iş tanımının “Her türlü yeşil alanda yapılan ekim, dikim, bakım işleri veya bu işlerden herhangi birini kapsayan peyzaj düzenlemeleri veya her türlü personel çalıştırma işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde yapıldığı görülmüştür.

Başvuru konusu ihaleye ait ilanın 4.4 üncü maddesinde ise benzer iş tanımının**** “Bu ihalede benzer iş olarak , Her türlü yeşil alanda yapılan ekim, dikim,bakım işleri veya bu işlerden herhangi birini kapsayan peyzaj düzenlemeleri veya her türlü personel çalıştırma işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde yapıldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; idareye şikayet süresinin ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanunun 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinde, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihte başladığı, idarenin şikayetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yukarıda yapılan tespitte de görüldüğü gibi, başvuru sahibi firma tarafından idari şartnamede yer alan benzer iş tanımı ile ilgili olarak yapılan düzenleme şikâyete konu edilmekle birlikte, bahse konu düzenleme aynı zamanda ilanda da yer aldığından, ilana yansıyan bir düzenlemeye yönelik olarak, ihale ilanının Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı 02.06.2009 tarihinden itibaren on gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin 4734 sayılı Kanunun yukarda belirtilen hükmü gereği şikâyete yol açan durumun farkına varılmış olması gerektiği 02.06.2009 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 01.07.2009 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, iddiaya yönelik olarak yapılan başvurunun reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 51.1.3 üncü maddesinde; “Yüklenici sözleşme süresince bu şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde sayı ve nitelikleri belirtilen personeli eksiksiz çalıştırmak zorundadır. Eksik çalıştırdığı tespit edilen her bir personel için günlük 300,00 TL (Üç yüz Türk Lirası) ceza kesilir. Ayrıca çalıştırılmayan personelin çalıştırılmadığı günlere isabet eden brüt ücreti yüklenicin hak edişinden kesilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Konu ile ilgili olarak teknik şartnamenin 3.2 nci maddesinde ise; “Yüklenici, çalıştırdığı elamanların özlük haklarını karşılamak ve ödemek zorundadır. Bu konularda idarenin hiçbir sorumluluğu yoktur. Hizmet elemanlarının sayısının doğum, ölüm, yıllık izin ve raporlu olma hali gibi nedenlerle eksilmesi halinde, eksik elemanlar yüklenici tarafından ek ücret talep edilmeden karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar ” başlıklı 10 uncu maddesinde; _“…Yüklenici, işin sözleşme süresi içinde bitirilmesi için, gerekli miktarda malzeme ve ekipman ile yeterli sayıda personeli her an iş başında bulunduracaktır. Aksi halde yüklenici, bu hususta kendisine yapılacak tebligat tarihinden başlamak üzere on (10) gün içinde bunları istenen sayı ve miktara çıkarmak zorundadır. _

Sözleşmede, işyerinde çalıştırılması gereken personel sayısının belirtildiği hallerde, yüklenici, belirtilen sayıda personeli işyerinde bulundurmak zorundadır…” hükmü yer almaktadır.__

İhaleye ait idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesi ile teknik şartnamenin 3.1 inci maddesinde 107 vasıfsız 93 vasıflı elemanın çalıştırılacağı idare tarafından net olarak öngörüldüğünden, söz konusu şartnamelerin yukarıda belirtilen maddelerinde yer alan düzenlemelerinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 10 uncu maddesinde yer alan hüküm doğrultusunda mevzuata aykırılık taşımadığı ve başvuru konusu düzenlemelerin teklif vermeye engel nitelikte bulunmadığı anlaşılmış ve iddia yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 7.5.3 üncü maddesinde; toplamda 18 kalem ve 69 parçadan oluşan makine ve ekipman listesinin verildiği görülmektedir. Söz konusu maddede ayrıca; “İstekli tarafından ihale konusu hizmet yerine getirilirken aşağıdaki tabloda adı, adedi ve özellikleri belirtilen makineler kullanılacaktır. İstenen makinelerin iş süresince yapacakları çalışma süreleri işin teknik şartnamesinde belirtilmiştir.

…

İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman sayısı ve niteliği yukarıda belirtilmiş olup, makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartı aranmamaktadır.

İsteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile isteklinin kendi malı sayılır.

İş ortaklığında makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari şartnamenin “Makine ve ekipman amortismanı ile malzeme giderleri” __ başlıklı __ 25.3.3 üncü maddesinde; “İhale konusu işte kullanılacak olan teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde belirtilen sarf malzeme giderleri teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde yüklenicinin temin etmesi gereken sarf malzemeleri listesi ile 5.1 inci maddesinde ihale konusu işin yerine getirilmesi sırasında kullanılacak makine ve ekipman listesinin verilmiş olduğu görülmüştür.

Teknik şartnamenin 5.2 nci maddesinde; “Yüklenici kendine ait makinelerin (kontrol aracının akaryakıtı ve şoför işçiliği hariç), yakıt, yedek parça, tamir ve bakım giderlerini karşılamak zorundadır. Ancak lüzumu halinde Belediyemize ait iki adet römorklu traktör ve kamyonun kullanılması durumunda bu makinelere ait yakıt ve genel giderler idare tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin birici bölümünün“XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi” başlıklı maddesinin“G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı kısmında;“15- Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen Tebliğ açıklaması doğrultusunda, teklif fiyata dahil olacak giderlerin idari şartnamede düzenlenmesi, teknik şartnamede ise idari şartnamede düzenlenmeyen teklif fiyata dahil olacak masraflara yer verilmemesi gerekmektedir.

İdari ve teknik şartnamede konu ile ilgili olarak yapılan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 nci maddesinin “Makine ve ekipman amortismanı ile malzeme giderleri” __ başlıklı __ kısmında ise sadece sarf malzemelerinden bahsedilmişse de, aynı şartnamenin 7.5.3 üncü maddesinde, işin ifası sırasında kullanılacak makine ve ekipman listesinin verilmesi sebebiyle, idari şartnamede belirtilen makine ve ekipman listesinde yer alan araçların yüklenici tarafından kullanılacak olması hususu ile yüklenici tarafından karşılanacak makine ve ekipmanlara ait giderler ile idarece karşılanacak makine ve ekipmanlara ait giderlere ait ayırımın teknik şartnamenin yukarıda zikredilen maddesinde açık bir şekilde düzenlendiği görüldüğünden, başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açılanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.