KİK Kararı: 2009/UH.II-1929 (20 Temmuz 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/059
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 20.07.2009
Karar No : 2009/UH.II-1929
BAŞVURU SAHİBİ:
Esas Sosyal Hizmetler Temz. İnş. Enerji Med. Turz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti, Fidanlık Mahallesi Sağlık 1 Sokak No:28/8 Kızılay/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kağıthane Belediye Başkanlığı, Merkez Mah. Ayazma Yolu Cad. No:03 34040 Kağıthane / İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/52768 İhale Kayıt Numaralı "Kağıthane İlçesi Sınırları Dahilinde Çöp, Moloz Toplama ve Nakli ile Cadde ve Sokak ve Pazar Yerlerinin Elle ve Makine ile Süpürülmesi Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

24.06.2009 tarih ve II.H.12.75.0078/2009-30E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Kağıthane Belediye Başkanlığı tarafından 15.06.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kağıthane İlçesi Sınırları Dahilinde Çöp, Moloz Toplama ve Nakli İle Cadde ve Sokak ve Pazar Yerlerinin Elle ve Makine İle Süpürülmesi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Esas Sosyal Hizmetler Temz. İnş. Enerji Med. Turz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 08.06.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 10.06.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 18.06.2009 tarih ve 14204 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.06.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Teknik Şartnamenin 50 nci maddesinde; "Hak edişler, günlük tartım raporlarına göre düzenlenecektir. Tahakkuk ettirilen hak edişler, aylık olarak Mali Hizmetler Müdürlüğünce ödenecektir. Verilen cezalar hak edişten kesilecektir. Bu iş kapsamında çalışan 480 işçi elemanın aylıkları her ayın 5'ine kadar ödenecektir. İdare tarafından yükleniciye yapılacak ödemelerdeki gecikmeler isçi ücretlerinin zamanında ödenmemesi yönünden bir neden olarak gösterilemez. Kabul edilemez ve dikkate alınmaz. Böyle bir olumsuzluk söz konusu olduğunda bir defaya mahsus olmak üzere idare işçi ücretleri kadar olan miktarı hak edişten keser. Bu rakam işçiye ödenir. Tekrarı halinde idare ihaleyi tek taraflı olarak feshetmekte serbesttir” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu şartnameden hak edişlerin ayda bir defa düzenleneceğinin anlaşıldığı; Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hak ediş ödemeleri" başlıklı 42 nci maddesi düzenlemesi gereği sözleşme tasarısında aksine bir hüküm bulunmadıkça ilk aya ilişkin düzenlenen hak edişin otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağından isteklilerin bu süre içerisinde ihale konusu hizmetin yerine getirilmesi için gereken giderleri ve harcamaları, idareden herhangi bir ödeme almadan yapması ve tekliflerini hazırlarken bu hususu dikkate alması gerektiği, başvuruya konu ihalede hak edişin ödenmediği zaman firma tarafından ödenmesi gerektiğinin belirtildiği, ancak ödemenin en geç ne zaman yapılacağının ortaya konulmadığı, ihaleye teklif vermek isteyen istekliler tarafından ihale konusu işin tamamının idareden herhangi bir ödeme almadan gerçekleştirilmesi nedeniyle isteklilerin kendi nakitlerini kullanmak durumunda kalmalarından kaynaklanacak maliyetin teklif fiyatına yansıtılacağı ve dolayısıyla teklif fiyatlarının yüksek oluşması ihtimalinin bulunduğu, bu nedenle, ihale dokümanında hak ediş ödemelere ilişkin düzenlemenin, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda aktarılan emredici hükümleri doğrultusunda düzenlenmesi ayrıca ödemeye ilişkin belirsizliğe yer verilmemesi gerektiği,

2. İdari Şartnamenin 7.5.3 üncü maddesinde yüklenici tarafınca karşılanacak makinelerin en fazla 3 (üç) yaşında olacağının ifade edildiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesinde; "İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebilir." hükmü uyarınca idari şartnamede istenilen makinelere ilişkin asgari teknik kriterlerin belirlenmiş olduğunun görüldüğü, bu bağlamda; idarece teknik özellikleri belirtilerek asgari teknik kriterleri belirlenen makinelere ilişkin olarak, makinelerin kullanım ömürleri dikkate alınmaksızın ayrıca ikinci bir kriter getirilerek "3 yaş" sınırı aranmasının ihale konusu hizmetin niteliği ve kullanılacak makine sayısı da dikkate alınmak kaydıyla katılımı sınırlandırması yönünden anılan Yönetmeliğin 35 inci maddesinde yer verilen; "İsteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce istenilecek her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenemez. Ayrıca yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriterler, ihale konusu işin özelliğine göre söz konusu hizmetin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte olmalıdır." hükmüne aykırı olduğu,

3. Başvuruya konu teknik şartnamenin 40 ıncı maddesinde; "Yüklenici işlerin yürütülmesinde gerektiği şekilde eğitim ve öğretim görmüş, diplomalı, sertifikalı, deneyimli v.b. personeli çalıştıracak ve bunları her zaman diğer çalışanlara göre öncelik tanıyacaktır. Yüklenici eleman alırken ya da değiştirirken İdarenin onayını almak zorundadır. " ve bu maddeye paralel olarak 41 inci maddesinde ise; "Yüklenici işlerin yürütülmesinde gerektiği şekilde eğitim ve öğretim görmüş, diplomalı, sertifikalı, deneyimli v.b. personeli çalıştıracak ve bunları her zaman diğer çalışanlara göre öncelik tanıyacaktır. Yüklenici eleman alırken ya da değiştirirken İdarenin onayını almak zorundadır. " düzenlemesine yer verilerek idarenin eğitimli kişilere her zaman öncelik tanınacağını ve istemediği elemanların kesinlikle değiştirilmesi gerektiğini hüküm altına aldığı, 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde; “ Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; a)İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,b)Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışma olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz." hükmünün yer aldığı, diğer yandan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinde, idarenin çalıştırılacak personele itiraz hakkının düzenlendiği, bu bağlamda teknik şartnamede yapılan bahse konu düzenlenmenin, İş Kanununun anılan hükmünde yer aldığı şekliyle işe alınacak/çıkarılacak personel ile ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olduğu, bununla birlikte Hizmet İşleri Genel Şartnamenin 11 inci maddesinin amacına uymadığı,

4. Başvurusuna konu hizmet işine ait İdari Şartnamenin 25.1 inci maddesinde; "Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir." , 25.3.2 nci maddesinde; "Çalışacak tüm Personele günlük 1300 kaloriden az olmamak üzere aylık 26 gün üzerinden yemek verilecek olup nakdi olarak karşılanacaktır. Yemek bedeli olarak günlük brüt 5.62 TL, yol bedeli olarak günlük brüt 5,63 TL ödenecek ve maaş bordrosunda gösterilecektir. Çalışacak personele (387 İşçi) 2'şer takım yazlık elbise (pantolon, tişört, şapka ayakkabı), 2 şer takım kışlık elbise (pantolon, gömlek, yağmurluk, çizme) verilecek olup ayni olarak karşılanacaktır. (Teklif Fiyata Dahildir.)" , 25.3.3 üncü maddesinde; "İstekli tarafından çalıştırılacak aşağıya dökümü yapılan tüm kiralık veya kendi malı olan araç makine ve ekipmana ilişkin her türlü yakıt, amortisman, yedek parça, tamir bakım, onarım ve sigorta ile kasko giderleri teklif fiyata dahildir." düzenlemelerine yer verildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhale ve Ön Yeterlik Dokümanının İçeriği ve İdari Şartnamede Yer Alması Zorunlu Hususlar" başlıklı 27 nci maddesinin (i) bendinde; "Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyata dahil olacağının..." belirtileceğinin düzenlendiği, yine Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmenliğinin eki Tip İdari Şartnamenin 26 ncı maddesinin 14 nolu dipnotunda; "İdareler ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir." hükmünün bulunduğu, bu bağlamda; idarece yapılan söz konusu düzenlemede ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri haricinde işçi ücret giderleri, yemek ve giyecek giderleri, yakıt, amortisman, yedek parça, tamir bakım, onarım ve sigorta ile kasko giderlerinin de teklif fiyata dahil edileceğinin belirtilmesinin katılımı kesinlikle sınırlandıracağı, bu durumun rekabete uygun olmadığı ve mevzuata aykırı olduğu,

5. 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesi hükmü uyarınca idarelerin, teklifleri oluşturan maliyet kalemlerinin istekliler tarafından öngörülebilir olmasını temin ederek, isteklilerin tekliflerini tereddüde düşmeksizin hazırlamasını gözetmekle mükellef oldukları, şikayete konu ihaleye ait teknik şartnamenin "Tarafların Mükellefiyetleri" başlıklı 4 üncü maddesinde; "Yükleniciye ait malzeme depoları ve araç tamir bakım yerleri ile idari işler bölümü gibi kendi ihtiyacı olan tesisler için kullanacağı yerler idare tarafından yükleniciye ücretsiz olarak verilecektir. Bu durumda bu tesislerin bakım ve onarımı yüklenici tarafından yapılacaktır....Araçların tamir, bakım ve onarımını yüklenicinin kendi kuracağı atölyede yapacaktır. Araçlar iş saatleri dışında yıkanmış olarak Temizlik İşleri Müdürlüğü Garajı'nda bulunduracaktır. Araçların giriş ve çıkışları bu şantiyeden yapacaktır." , bu maddeyi takiben 12 nci maddesinde; "Yüklenici idare elemanları ile koordinasyonu sağlamak amacıyla yeteri kadar GSM şirket hatlı cep telefonu temin edecek ve giderlerini karşılayacaktır." , "Çalışma Esasları" başlıklı 23 üncü maddesinde; "Cadde ve sokakların süpürülmesinden oluşan atıkların toplanıp düzenli bir şekilde naklini sağlayabilmek için gereken çöp poşeti yüklenici tarafından temin edilecektir." , 27 nci maddesinde; "Bu iş ile ilgili tahsis edilen araçların giriş çıkışları idarece denetlenecektir. Araçların yakıt, bakım onarım, hasar ve sigorta masrafları her türlü kazadan doğacak sorumluluklarda yüklenici firmaya aittir." , 29 uncu maddesinde; "Yüklenici Büyükşehir Belediye Başkanlığı normlarına uygun, 2009-2010 ve 2011 yılı için gövde profil takviyeli, sac kalınlığı 2mm, tekerlek ebadı 150x45, (bir tanesi frenli) 0.8m3. hacimli 300 adet kapaklı konteynır, 200 adet kapaksız konteynır, 30 adet ikili çöp konteynır kabini, 20 adet üçlü çöp konteynır kabini ve gövde köşeleri 1,5 mm kalınlığında 50x50 profil, profil araları 0,90 mm delikli dkp sac, gövde yüksekliği 75 cm, gövde 50x50 kare, gövde bağlantıları 1,5 mm kalınlığında 30x40 profil, gövde yan profil üstleri kare plastik kapaklı, üst şapka oval ortası küllüklü 0,90 mm dkp sac, şapka yanları 1,5 mm kalınlığında 15x30 oval profil (plastik kapak), şapka ayakları oval profil, şapka bağlantıları 10x100 mm demir ayaklar, iç kova 1 mm dkp sac, boya 150 mikron epoksi polyester dış mekan boyası olacak şekilde 500 adet dış mekan çöp kovası temin edilecektir. (Yükleniciyi zor durumda bırakacak derece özelliğe sahip olan çöp kovalarının istenmesi)" , "Araçlar İle İlgili Hükümler" başlıklı 34 üncü maddesinde; "6 adet binek aracı kontrol ve denetim amaçlı olup, günlük azami 70 km yol yapacaktır. Minibüs (çalışma yapılacak alanlara işçileri götürülmesi için) günde azami 80 km yol kat edecektir, şoför istenmeyecektir. Akaryakıt, sigorta ve amortisman giderleri yükleniciye aittir. Bunlarla ilgili herhangi bir ücret ödenmeyecektir." , ve ayrıca 36 ncı maddesinde; "Bütün araçların arka çöp toplama haznelerindeki sızdırmazlık lastikleri 15 gün arayla; Mayıs ve Eylül ayları arasında ise haftada bir kez bakım ve kontrole tabi tutulacak, değişmesine gerek duyulanlar derhal değiştirilecektir. Aksi takdirde 49. madde hükümleri uygulanır." düzenlemelerine yer verilmek suretiyle Belediyenin teslim ettiği malzemenin dışında ihtiyaç duyulan diğer bütün malzemelerin ve giderlerinin firma tarafından sağlanacağının kesin hüküm altına alındığı, yüklenici tarafınca temin edilmesi öngörülen araç ve gereçlere ilişkin düzenlemenin teknik şartnamede yapılmasının mümkün olduğu, bunun aksine bir uygulamanın yüklenicinin önceden öngöremeyeceği durumlar ile karşılaşmasına sebebiyet verebileceği, bununla birlikte teklifin tespiti ve değerlendirilmesinde sübjektif uygulamalara yol açabileceği, bunun ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesi hükmüne aykırı olduğu,

6. İdari şartnamenin "İhale konusu işe ilişkin bilgiler" başlıklı 2 nci maddesinin (b) bendinde; "480 Kişi ile Çöpün Toplanması Nakli ve Cadde, Sokak ve Pazaryerlerinin Süpürülmesi Hizmet alımı işi." düzenlemesine karşılık, "Teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 25.5 inci maddesinde ise; "İş Kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranları %2 olarak alınacaktır." düzenlemesine yer verildiği; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "Personel İstihdam Edilerek Gerçekleştirilecek Hizmet Alımı İhalelerinde Yaklaşık Maliyet" başlıklı 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında; "Uygulanması gerekecek iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranları, işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili sigorta müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılır. Ayrıca yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilir." hükmünün yer aldığı; idari şartnamede yer verilen ve yukarıda aktarılan düzenlemelerden ihale konusu hizmet işinin personel çalıştırılması olduğu anlaşılmasına karşın, iş kazası ve meslek hastalıkları sigorta prim oranlarının %2 (yüzde iki) olarak öngörülmesi çerçevesinde tesis edilen işlemin telafisi imkansız durumların meydana gelmesine sebebiyet verecek nitelikte olması yönünden mer' i mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, ihale konusu hizmet işinin esaslı unsurlarının teknik şartnamenin ilgili hükümlerinden de anlaşılacağı üzere; İşçi (387 Personel), Şoför (66 Personel) ve diğerleri [Motorlu Kontrol Elemanı (12 Personel), Bölge Kontrol Elemanı (8 Personel), Çevre Mühendisi (3 Personel), Vardiya Amiri (3 Personel) ve İş makinesi Operatörü (1 Personel)] ise taahhüt konusu işin içerisinde küçük bir yer teşkil ettiği gerçeğinden hareketle risk oranının %2 olarak tespit edilmesi ve bu risk oranının neye göre verilmiş olduğunun şartnamede belirtilmemesi çerçevesinde yapılan işlemin; kamu zararına sebebiyet verecek nitelikte olması yönünden 4734 sayılı Kanunun ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırı olduğu,

7. Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin "Yemek, Yol ve Giyecek Gibi Giderler" başlıklı 25.3.2 nci maddesinde; "Çalışacak tüm Personele günlük 1300 kaloriden az olmamak üzere aylık 26 gün üzerinden yemek verilecek olup, nakdi olarak karşılanacaktır. Yemek bedeli olarak günlük brüt 5.62 TL,yol bedeli olarak günlük brüt 5,63 TL ödenecek ve maaş bordrosunda gösterilecektir. Çalışacak personele (387 İşçi) 2'şer takım yazlık elbise (pantolon, tişört, şapka, ayakkabı), 2 şer takım kışlık elbise (pantolon, gömlek, yağmurluk, çizme) verilecek olup, avni olarak karşılanacaktır." ve teknik şartnamenin "İstihdam Edilenlere Ait Hükümler" başlıklı 48 inci maddesinde; "Çöp Toplama işinde çalışan işçilere yüklenici tarafından yazlık ve kışlık olmak üzere iş elbisesi verilir. Elbiseler, numunesi Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından uygun görüldükten sonra dağıtılır. İşçi sağlığı ve iş güvenliği Tüzüğünün gerektirdiği koruyucu malzemeler yine yüklenici tarafından temin edilecektir. İşçilerin iş elbiseleri temiz olacak, günlük tıraşlı ve vatandaşa karşı güler yüzlü ve saygılı davranacaklardır. Verilecek elbiselerin özellikleri aşağıda belirtilmiştir.

__

YAĞMURLUK: Suni deri kumaştan baskı kaynakçı yapıştırma yağmurluk, (Dikişsiz) Göğüs ve sırt serigraf baskılı

ÇİZME: İçi astarlı pvc çizme(kısa)

ELDİVEN: İthal Nitril kauçuk kaplı eldiven.

ELBİSE ÖZELLİKLERİ:

1-Elbiseler tişört, pantolon ve şapkadan oluşmaktadır.

2-Elbiseler rengi atmayacak ve çekmeyecek % 50 pamuk %50 polyester harmandan karışım 1. kalite pologabardin den imal olacaktır.

3-Elbisenin yakası mosturası ile beraber, kol ağızları ve cep ağızları turuncu renk olarak dikilecektir. Yaka hariç belirtilen yerler yırtılmayacak, tiftiklenme yapmayacak dar dokuma ile dikilecektir.

4-Elbiselerin kollarında 2 sıra, sırtında 2 sıra fosfor bant bulunacaktır. Bunun yanı sıra giyen kişiye göre sol tarafta omuzdan aşağıya birbirine paralel 2 ayrı fosfor şerit dikilecektir ve bu şeritler sol göğüs cebi ve sol etek cebinin altından geçerek ceket bitimine varacaktır.

5-Elbisenin Sırtında, kepin önünde ve sol ceket cebinde baskı olacaktır.

6-Pantolonda paçalarda 2 sıra fosfor bulunacak, kemerden aşağıya her iki bacakta 2 sıra turuncu dar dokuma inecektir. Dar dokuma fosforları kapatmamalıdır." düzenlemelerine yer verildiği, bu bağlamda ihale konusu hizmet işinde istihdam edilecek personele verilecek yemek ücretinin nakdi ve iş kıyafetlerinin ücretinin ise ayni olarak ödeneceğine ilişkin düzenlemenin teklifin sağlıklı bir biçimde tespiti hususunda tereddüde mahal vermesi yönünden, Kamu İhale Genel Tebliğinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar başlıklı (G) maddesinin 13 üncü alt bendinde yer verilen; "Personele ilişkin giyecek giderleri, işin yapılması sırasında personelce kullanılması istenen kıyafetle ilgili olduğundan giyecek giderinin işçilere aylık veya nakdi olarak ödeneceğine dair bir düzenleme yapılmayacak..." hükmüne aykırı olduğu,

8. Başvuruya konu ihaleye ait sözleşme tasarısının "İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması" başlıklı 21.1 inci maddesinde;"İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir." düzenlemesine yer verildiği, 4735 sayılı Kanuna göre sözleşmeye bağlanan hizmet işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esas ve usulleri belirleyen Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin "İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması" başlıklı 19 uncu maddesi hükmü ve Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin "İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması" başlıklı 22 nci maddesine ait 31 numaralı dipnotta iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde kime ait olacağı hususu ile idarenin işin nitelik ve özelliğine göre ihtiyaç duyduğu sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitlerinin bu maddede belirtilmesi gerektiğinin ifade edildiği,__ anılan hizmet işine ait sözleşme tasarısında iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun tespitinde idari ve teknik şartnamede belirtilen hükümlere göndermede bulunulmak suretiyle sigorta türü, teminat kapsam ve limitlerine ilişkin ayrıntıların düzenlenmemiş olmasının teklifin tespiti ve değerlendirilmesinde sübjektif uygulamalara yol açabileceği, bunun ise meri mevzuat hükümlerine şekil ve esas yönünden aykırı olduğu,

9. İdareye yapılan şikayet başvurusunun idarenin 10.06.2009 tarihli ve 884734-324 sayılı yazısı ile cevaplandırılarak 11.06.2009 tarihinde taraflarına tebliğ edildiği, idarenin taraflarına sunduğu cevapların öncesinde eksik evrak değerlendirmesini yaparak sunmuş oldukları şikayet başvurusunun reddine karar verdiği, firmalarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinde yer alan şikayet başvurularının eklerinde yer alması gereken belgeleri Kanuna uygun olarak idareye sundukları, idarenin imza sirküsünün arkasında yer alan Ticaret Sicil Gazetesi üzerinde "müsdenidattır tek başına kullanılamaz" ibaresi bulunduğu ve Ticaret Sicil Gazetesinin ayrı bir ek olarak verilmediği belirtilerek evrak eksikliği nedeniyle başvurunun reddine karar verdiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 54 üncü maddesinde belirtildiği gibi Ticaret Sicil Gazetesi ile ilgili olarak herhangi bir vurguya rastlanılmadığı ve istenilen belgeler arasında Ticaret Sicil Gazetesinin olması gerektiği hususunun yer almadığı, imza sirkülerinin arkasında şikayet başvurusunu yapan kişinin şirket müdürü olduğunu ispatlamak için Ticaret Sicil Gazetesinin bir örneğinin olması gerektiği, Kamu İhale Kurumu’na daha önceki başvurularında aynı tip imza sirküleri sunulmasına rağmen Kamu İhale Kurumu’nun eksik evrak olarak değerlendirme yapmadığı, Anayasanın 129 uncu maddesi hükmü ile Türk Medeni Kanununun “Hak Ehliyeti” başlıklı 8 inci maddesi hükmünün dikkate alınmadığı,

10. Ayrıca iddiaların yeniden incelenmesi ve değerlendirilmesi için 15.06.2009 tarihinde 2545 sayı ile Kağıthane Belediyesi tarafından kayıt altına alınan bir yazının firmaları tarafından elden sunulduğu, şikayet başvurularında değinilen hususların mevzuata aykırılığı nedeni ile idarenin ve hazinenin zararı ile başvuruya konu işin yüklenicisi firmanın haksız kazancının araştırılması yerine, idarece firmaları tarafından yapılan şikayet başvurusunun art niyet taşıdığı kanaatine değinildiği, 15.06.2009 tarihinde yapılan ihalenin bir gün sonrasında 16.06.2009 tarihinde daha önce bu işi yapan firmanın tekrar teyit alması nedeniyle teyit alan firmanın menfaatlerinin Kamu menfaatlerinden daha fazla savunulduğunun açık olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Söz konusu ihaleye ait idari şartnamenin “Teklif ve Sözleşme Türü” başlıklı 19 uncu maddesinde isteklilerin tekliflerini birim fiyat üzerinden verecekleri belirtilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42 nci maddesinde; “ …Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir…

Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır. ” hükmüne yer verilmiştir.

İhaleye ait teknik şartnamenin "G-Hak edişlerin Düzenlenmesi Ve Ödenmesi" bölümünde yer alan 50 nci maddesinde; "Hak edişler, günlük tartım raporlarına göre düzenlenecektir. Tahakkuk ettirilen hakedişler, aylık olarak Mali Hizmetler Müdürlüğünce ödenecektir. Verilen cezalar hak edişten kesilecektir. Bu iş kapsamında çalışan 480 işçi elemanın aylıkları her ayın 5'ine kadar ödenecektir. İdare tarafından yükleniciye yapılacak ödemelerdeki gecikmeler isçi ücretlerinin zamanında ödenmemesi yönünden bir neden olarak gösterilemez. Kabul edilemez ve dikkate alınmaz. Böyle bir olumsuzluk söz konusu olduğunda bir defaya mahsus olmak üzere idare işçi ücretleri kadar olan miktarı hak edişten keser. Bu rakam işçiye ödenir. Tekrarı halinde idare ihaleyi tek taraflı olarak feshetmekte serbesttir” düzenlemesine,

İhaleye ait idari şartnamenin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 45 inci maddesinde; “ 45.1. İhale konusu hizmete ilişkin ödeme Kağıthane Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğünce yapılacaktır. 45.2.**** Hakedişin düzenlenmesi, tahakkuku, yapılacak kesintiler ve ödenmesine ilişkin hükümler sözleşme tasarısında belirtilmiştir….” düzenlemesine,

İhaleye ait sözleşme tasarısının “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12 nci maddesinde; “ 12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Mali Hizmetler Müdürlüğü’nde ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir…” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki “Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme”nin ödeme yeri ve şartlarına ilişkin 12.1 inci maddesi ve bu maddeye ilişkin 22 nolu dipnotta yer alan; “ Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.” açıklaması uyarınca ödeme planı ve şartlarının ihaleye ait sözleşme tasarısının 12.1 inci maddesinde düzenlenmesi gerektiği anlaşılmakla birlikte; söz konusu ihaleye ait sözleşme tasarısının 12.1 inci maddesinde ödeme planı ve şartlarına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği görülmüştür.

Ancak hakedişlerin düzenlemesi ve ödenmesine ilişkin düzenlemenin idarece ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamenin 50 inci maddesinde yapılması nedeniyle sözleşme tasarısında belirtilmemesi sonuç doğurucu ve esasa etkili bulunmamıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinde; sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça geçici hakediş raporlarının ayda bir defa düzenleneceği, hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa; otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödemenin yapılacağı düzenlenmiştir.

İhaleye ait teknik şartnamenin 50 nci maddesinde yer alan düzenleme ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinde yer alan hükmün bir arada değerlendirilmesi sonucunda; söz konusu ihalede hakediş raporlarının ayda bir defa düzenleneceği, otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve ödemenin ise bir ay içinde yapılacağı anlaşılmaktadır.

İdare tarafından hakedişin ödenmesine yönelik belli bir süre (1 ay) öngörüldüğünden ödeme süresine ilişkin bir belirsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır.

Diğer yandan; Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesinde; “…Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması, ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar….” hükmüne yer verilerek idarelere işçi ücretlerinin ödenmesini takip, temin etme ve ödenmeyen işçi aylıklarının hak edişten kesilerek işçilere ödeme yapılması yetkisi verilmiştir.

Teknik şartnamenin 50 nci maddesinde yer alan; “ iş kapsamında çalışan elemanların aylıklarının her ayın 5’ine kadar ödeneceği, idare tarafından yapılacak ödemelerdeki gecikmelerin işçi ücretlerinin zamanında ödenmemesi için bir neden olarak gösterilemeyeceği, böyle bir durumda bir defaya mahsus olmak üzere işçi ücretleri kadar bir miktarın hak edişten kesilerek işçilere ödeneceği ” şeklindeki düzenlemenin hakediş ödenmesinde idarece bir zorluğa düşülmesi sebebiyle gecikme yaşanması durumunda personel ücretlerinin yüklenici tarafından süresinde ödenmesini temin etmeye ve dolayısıyla hizmetin aksamasına engel olmaya yönelik bir düzenleme olduğu anlaşılmış olup, bahse konu düzenlemenin teklif verilmesini engelleyici nitelikte olmadığı anlaşıldığından şikayetçinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde, “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü,__

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4 üncü maddesinde ise, “Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet başvurusu usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılır.

__

Süreler;

__

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, düzeltme ilanı yapılan hallerde düzeltme ilanının yayımlandığı tarihi, gazetelerde veya bültende birden fazla yayımlanan ilanlar arasında çelişki olması halinde son ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

__

izleyen günden itibaren başlar.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin ikinci iddiasının idari şartnamenin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 7.5.3 üncü maddesinde yer alan; “Araçlar işin yapıldığı tarih itibariyle 3 yaşından büyük olmayacaktır.” düzenlemesine ilişkin olduğu, aynı düzenlemenin ihale ilanının “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 4.3.3 üncü maddesinde de aynı şekilde yer aldığı, dolayısıyla söz konusu iddianın idari şartnamenin ilana da yansıyan bir hükmüne ilişkin olduğu, bu nedenle iddia konusu düzenlemeye ilişkin olarak idareye şikayet başvuru süresinin ihale ilanının yayınlandığı tarih olan 12.05.2009 tarihini izleyen günden itibaren başladığı, ancak başvuru sahibi tarafından iddia konusu düzenlemeye ilişkin şikayet başvurusunun idareye şikayet süresinin bitim tarihi olan 22.05.2009 tarihinden sonra 08.06.2009 tarihinde yapıldığı görülmüştür.

Yukarıdaki yer alan mevzuat hükümleri göz önüne alındığında, ihale ilanının 4.3.3 ve idari şartnamenin 7.5.3 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeye ilişkin şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, şikayetçinin 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesi hükmü gereği şikayete yol açan durumun farkına varıldığı 12.05.2009 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 08.06.2009 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır. Bu haliyle bu iddiaya yönelik başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait teknik şartnamenin 40 ıncı maddesinde; “ Yüklenici işlerin yürütülmesinde gerektiği şekilde eğitim ve öğretim görmüş, diplomalı, sertifikalı, deneyimli v.b. personeli çalıştıracak ve bunlara her zaman diğer çalışanlara göre öncelik tanıyacaktır. Yüklenici eleman alırken ya da değiştirirken İdarenin onayını almak zorundadır. " düzenlemesine,

Anılan teknik şartnamenin 41 inci maddesinde ise; “ İdare yükleniciden çalıştırılmasında veya iş yerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı, görevlerini yerine getirmekte yetersiz gördüğü, iş yerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idari personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) iş başından veya iş yerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici bu talebi idare tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde söz konusu kişiler idare tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler idarenin izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır. ” düzenlemesine yer verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinde ; “…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

_a)_İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

_b)_Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü mevcuttur.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 10 uncu maddesinde; “ …Yüklenici işlerin yürütülmesinde, gerektiği şekilde eğitim ve öğretim görmüş, diplomalı, sertifikalı vb. personeli çalıştıracak ve bunları her zaman diğerlerine tercih edecektir… ” hükmüne,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11 inci maddesinde; “ İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır…” hükmüne,

Anılan şartnamenin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26 ncı maddesinde; “ Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır. Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, iş artışı, iş eksilişi, kabul, yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir…. ” hükmüne yer verilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda; ihaleye ait teknik şartnamenin 40 ıncı maddesinde yer alan eğitimli, deneyimli elemanlara öncelik tanınmasına ilişkin düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 10 uncu maddesinde yer alan hükme uygun bulunduğu, aynı şekilde ihaleye ait teknik şartnamenin 41 inci maddesinde yer alan düzenlemenin de Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinde yer alan hükme uygun olduğu görülmüştür.

İhaleye ait teknik şartnamenin 40 ıncı maddesinde yer alan; “..Yüklenici eleman alırken ya da değiştirirken İdarenin onayını almak zorundadır…” şeklindeki düzenlemenin ise, teknik şartnamenin 40 ve 41 inci maddelerinde yer alan düzenlemelerin bütünü içerisinde değerlendirilmesi sonucunda; yapılan bu düzenlemenin, ihale konusu işte çalıştırılan personelin işe alınırken ve işten çıkarılması hususundaki yetkinin sadece idareye ait olduğu yönünde bir anlam ihtiva etmediği; işe alınacak personelin ihale dokümanında idarece öngörülen kriterlere uygun olup olmadığının kontrolünü sağlamak, ayrıca herhangi bir personelin belirli bir sebeple yüklenici tarafından işten çıkarılmasının istenilmesi halinde bu sebebin idareye bildirilmesi şartı getirilerek personelin işten çıkarılmasında yaşanabilecek keyfi davranışların önüne geçilmesi amacıyla söz konusu işlemin idare ve yüklenici olarak her iki tarafın kontrolü ile gerçekleştirilmesini sağlamak için yapılmış olduğu sonucuna varıldığından ve ihale dokümanında 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin son fıkrasının (b) bendinde yer alan hükme aykırı bir düzenleme de tespit edilmediğinden, iddia konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık taşımadığı neticesine varılmış ve başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait idari şartnamenin 25.1 inci maddesinde; “ "Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri fiyata dahildir.",

25.3 üncü maddesinde; “ Teklif fiyata dahil diğer giderler aşağıda belirtilmiştir. ”,

25.3.2 nci maddesinde; “ Yemek, yol ve giyecek gibi giderler: Çalışacak tüm Personele günlük 1300 kaloriden az olmamak üzere aylık 26 gün üzerinden yemek verilecek olup nakdi olarak karşılanacaktır. Yemek bedeli olarak günlük brüt 5.62 TL, yol bedeli olarak günlük brüt 5,63 TL ödenecek ve maaş bordrosunda gösterilecektir. Çalışacak personele (387 İşçi) 2'şer takım yazlık elbise (pantolon, tişört, şapka, ayakkabı), 2 şer takım kışlık elbise (pantolon, gömlek, yağmurluk, çizme) verilecek olup ayni olarak karşılanacaktır." ,

25.3.3 üncü maddesinde; "Makine ve ekipman amortismanı ile malzeme giderleri: İstekli tarafından çalıştırılacak aşağıya dökümü yapılan tüm kiralık veya kendi malı olan araç makine ve ekipmana ilişkin her türlü yakıt, amortisman, yedek parça, tamir bakım, onarım ve sigorta ile kasko giderleri teklif fiyata dahildir.

__

S.No

Aracın Cinsi ve Niteliği

İstenilen Araç Sayısı

İdare Malı

1

Hidrolik Sıkıştırmalı, 13 m 3 lük Çöp Kamyonu

25

__

2

Hidrolik Sıkıştırmalı, 9+1,0 m 3 lük Çöp Kamyonu

6

__

3

7 m 3 lük Damperli kamyon

5

__

4

Küçük süpürge aracı

1

__

5

_Tıbbi atık aracı 19 m 3 kapasiteli _

1

__

6

Çekici Tır – Dorse (27 m 3lük)

1

__

7

Lastik tekerlekli yükleyici

1

__

8

Motorsiklet

6

__

9

Binek araç

6

__

10

15 kişilik minibüs

1

__

" düzenlemelerine yer verildiği,

4734 sayılı Kanunun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27 nci maddesinde;****“ … İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:…i) Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağı…” hükmüne,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekinde yer alan “Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamesinin” teklif fiyata dahil olan giderlere ilişkin 25.1 inci maddesine ilişkin 29 nolu dipnotta; “ İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir. ” açıklamasına,

Anılan tip idari şartnamenin 25.3 üncü maddesinde; “ Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir. ” düzenlenmesine yer verildiği ve 25.3 üncü maddeye ait 30 nolu dipnotta da; “(1) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinde, bu madde Kamu İhale Genel Tebliği ve Kurumun diğer düzenleyici işlemleri ile ilgili mevzuatında yer alan hükümlere uygun olarak aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

“25.3.1.İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

……………………………………………………………………………………………..” (Bu maddede, personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması öngörülüyor ise, çalıştırılacak personelin nitelikleri de göz önüne alınarak bu ücretin, asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olması gerektiği burada belirtilecektir. Fazla mesai yaptırılması ile ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatili günlerinde çalışma yapılmasının öngörülmesi halinde, fazla mesai yaptırılacak toplam süre, saat olarak belirlenecek, ulusal bayram,genel tatil ve hafta tatili günlerinde yapılacak çalışmalar için ise çalışılacak gün ve çalıştırılacak personel sayısı tereddüte yer bırakmayacak şekilde belirtilecektir.)

“25.3.2.Yemek, yol ve giyecek gibi giderler:

………………………………………………………………………………….” (Bu maddede, yemek ve/veya yol giderinin personele nakdi olarak ödenmesi ve bordroda gösterilmesi isteniyorsa bu giderlerin nakdi olarak ödeneceği ve bordroda gösterileceği, ayrıca söz konusu giderlerin günlük brüt tutarı ile ayda kaç gün üzerinden hesaplanarak personele ödeneceği belirtilecektir.

Yemek ve/veya yol giderinin ayni olarak karşılanması öngörülüyorsa, bu giderin ayni olarak karşılanacağı ve ayda kaç gün üzerinden hesaplanacağı burada belirtilecektir.Yemek ve yol bedelinin net olarak hesaplanacağına dair düzenleme yapılmayacaktır.

Giyecek gideri sadece ayni olarak öngörülebilecektir.)

Bu madde kapsamında bir gider öngörülmemesi halinde maddeye “25.3.2. Bu madde boş bırakılmıştır” yazılacaktır.

__

“25.3.3. Makine ve ekipman amortismanı ile malzeme giderleri:

…………………………………………………………………….(İhale konusu işte kullanılacak olan ve genel giderler içinde yer almayan makine ve ekipmanın amortismanı ile teklif fiyata dahil olması öngörülen malzeme giderleri buraya yazılacaktır.)

Bu madde kapsamında bir gider öngörülmemesi halinde maddeye “25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır” yazılacaktır.

“25.3.4. Diğer giderler:

…………………………………………………………………(İhale konusu işin özelliğine uygun olarak ilgili mevzuatına ve Kamu İhale Genel Tebliği ile Kurumun diğer düzenleyici işlemlerine aykırı olmamak kaydıyla teklif fiyata dahil olan diğer giderler bu maddede düzenlenebilecektir.)

Bu madde kapsamında bir gider öngörülmemesi halinde maddeye “25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır” yazılacaktır.

(2) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri dışındaki tüm ihalelerde, yukarıda belirtilen gider kalemleri ihale konusu işin özelliğine uygun olarak ilgili mevzuatına, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği ile Kurumun diğer düzenleyici işlemlerine aykırı olmamak kaydıyla idare tarafından belirlenerek buraya yazılacaktır. ” açıklamasının yer aldığı anlaşılmıştır.

Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 25.1 inci maddesinin 29 nolu dipnotunda yer alan açıklamaya uygun olarak söz konusu ihaleye ait idari şartnamenin 25.1 inci maddesinde; ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin isteklilere ait olacağına ilişkin düzenleme yapıldığı anlaşılmış olup, yapılan düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

__

Söz konusu “Çöp, Moloz Toplama ve Nakli İle Cadde ve Sokak ve Pazar Yerlerinin Elle ve Makine İle Süpürülmesi Hizmet Alımı” ihalesinde idari şartnamenin 25.3 üncü maddesinde idarece yapılan düzenleme ile ihale konusu işte çalıştırılacak personelin işçilik ücreti, yemek, yol ve giysi giderleri ile ihale konusu işte çalıştırılacak araç makine ve ekipmana ilişkin giderlerin teklif maliyetine dahil bulunduğu belirtilmiştir.

480 personel ile yürütüleceği anlaşılan ihale konusu işte işçi ücreti, yemek, yol ve giysi ve makine ve ekipman amortismanı ile diğer giderlerin teklif maliyetine dahil bulunduğuna ilişkin düzenlemeye idari şartnamenin 25 inci maddesinde yer verilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmış olup, ihaleye teklif verecek olan isteklilerin ihale dokümanında teklif maliyetine dahil bulunduğu belirtilen söz konusu gider kalemlerini dikkate alarak tekliflerini hazırlamaları gerektiği sonucuna varıldığından, iddia yerinde bulunmamıştır.

5. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait teknik şartnamenin "B-Tarafların Mükellefiyetleri" bölümünde yer alan 4 üncü maddesinde; "Yükleniciye ait malzeme depoları ve araç tamir bakım yerleri ile idari işler bölümü gibi kendi ihtiyacı olan tesisler için kullanacağı yerler idare tarafından yükleniciye ücretsiz olarak verilecektir. Bu durumda bu tesislerin bakım ve onarımı yüklenici tarafından yapılacaktır....Araçların tamir, bakım ve onarımını yüklenicinin kendi kuracağı atölyede yapacaktır. Araçlar iş saatleri dışında yıkanmış olarak Temizlik İşleri Müdürlüğü Garajı'nda bulunduracaktır. Araçların giriş ve çıkışları bu şantiyeden yapacaktır." , 12 nci maddesinde; "Yüklenici idare elemanları ile koordinasyonu sağlamak amacıyla yeteri kadar GSM şirket hatlı cep telefonu temin edecek ve giderlerini karşılayacaktır." ,

"Çalışma Esasları" bölümünde yer alan 23 üncü maddesinde; "Cadde ve sokakların süpürülmesinden oluşan atıkların toplanıp düzenli bir şekilde naklini sağlayabilmek için gereken çöp poşeti yüklenici tarafından temin edilecektir." , 27 nci maddesinde; "Bu iş ile ilgili tahsis edilen araçların giriş çıkışları idarece denetlenecektir. Araçların yakıt, bakım onarım, hasar ve sigorta masrafları her türlü kazadan doğacak sorumluluklarda yüklenici firmaya aittir." , 29 uncu maddesinde; "Yüklenici Büyükşehir Belediye Başkanlığı normlarına uygun, 2009-2010 ve 2011 yılı için gövde profil takviyeli, sac kalınlığı 2mm, tekerlek ebadı 150x45, (bir tanesi frenli) 0.8m3. hacimli 300 adet kapaklı konteynır, 200 adet kapaksız konteynır, 30 adet ikili çöp konteynır kabini, 20 adet üçlü çöp konteynır kabini ve gövde köşeleri 1,5 mm kalınlığında 50x50 profil, profil araları 0,90 mm delikli dkp sac, gövde yüksekliği 75 cm, gövde 50x50 kare, gövde bağlantıları 1,5 mm kalınlığında 30x40 profil, gövde yan profil üstleri kare plastik kapaklı, üst şapka oval ortası küllüklü 0,90 mm dkp sac, şapka yanları 1,5 mm kalınlığında 15x30 oval profil (plastik kapak), şapka ayakları oval profil, şapka bağlantıları 10x100 mm demir ayaklar, iç kova 1 mm dkp sac, boya 150 mikron epoksi polyester dış mekan boyası olacak şekilde 500 adet dış mekan çöp kovası temin edilecektir." ,

"D-Araçlar İle İlgili Hükümler" bölümünde yer alan 34 üncü maddesinde; "6 adet binek aracı kontrol ve denetim amaçlı olup, günlük azami 70 km yol yapacaktır. Minibüs (çalışma yapılacak alanlara işçileri götürülmesi için) günde azami 80 km yol kat edecektir, şoför istenmeyecektir. Akaryakıt, sigorta ve amortisman giderleri yükleniciye aittir. Bunlarla ilgili herhangi bir ücret ödenmeyecektir." , ve 36 ncı maddesinde; "Bütün araçların arka çöp toplama haznelerindeki sızdırmazlık lastikleri 15 gün arayla; Mayıs ve Eylül ayları arasında ise haftada bir kez bakım ve kontrole tabi tutulacak, değişmesine gerek duyulanlar derhal değiştirilecektir. Aksi takdirde 49. madde hükümleri uygulanır." düzenlemelerinin yer aldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde;“ …. İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır...” hükmüne,__

**** Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik şartname” başlıklı 16 ncı maddesinde; “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. … ” hükmüne yer verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6 ncı maddesinde;“ Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir…”,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İşlerin bakımı” başlıklı 21 inci maddesinde; “ Yüklenici, işe başlama tarihinden işlerin tümü için kabul belgesinin tanzim edildiği tarihe kadar işlere, malzemelere ve tesise gereken özen ve bakımı gösterme sorumluluğu altında olacaktır…” hükümlerine yer verilmiştir.

İhaleye ait idari şartnamenin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12 nci maddesinde; “ 12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir. 12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır. 12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir. 12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir. ” düzenlemesine yer verilmiştir.__

Söz konusu ihalede işin teknik ayrıntı ve şartlarına ilişkin düzenlemelerin idarece teknik şartnamede yapıldığı görülmüştür.

Bu kapsamda; teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde yüklenicinin kendi ihtiyacı olan tesislerin bedelsiz olarak idarece yükleniciye verileceği belirtilmiş olup, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uyarınca idarece teslim edilen yerlere ilişkin gereken özen ve bakımı gösterme sorumluluğu yükleniciye ait bulunduğundan, söz konusu tesislerin bakım ve onarımlarının yüklenici tarafından sağlanacağını belirten düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Teknik şartnamenin 20 nci maddesinde; “ Cadde ve Sokak süpürülmesi işi ; Yüklenici tarafından bütün ana arterler, caddeler ve sokaklar her gün (hafta sonları dahil) süpürülecektir….” düzenlemesi yapılmış olup, ayrıca idari şartnamenin 12 nci maddesi uyarınca istekliler tarafından işin yapılacağı yerin görülmesi ve teklifin hazırlanması için gerekli olabilecek bilgilerin edinilmesi mümkün bulunduğundan, teknik şartnamenin 23 üncü maddesinde yer alan; "Cadde ve sokakların süpürülmesinden oluşan atıkların toplanıp düzenli bir şekilde naklini sağlayabilmek için gereken çöp poşeti yüklenici tarafından temin edilecektir." düzenlemesinde yüklenici tarafından temin edilmesi istenilen çöp poşetlerine ilişkin maliyetin istekliler tarafından öngörülebileceği anlaşıldığından teknik şartnamenin 23 üncü maddesinde yer alan düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Teknik şartnamenin 27 nci maddesinde bu işle ilgili tahsis edilen araçların yakıt, bakım, onarım, hasar ve sigorta masrafları ve her türlü sigortadan doğacak sorumlulukların yüklenici firmaya ait olduğu belirtilmiştir. Söz konusu ihaleye ait idari ve teknik şartnamede işin yürütülmesi sırasında iş başında bulunması gereken araçların sayısı ve nitelikleri ile işin yürütülmesine ilişkin iş programı ve çalıştırılacakları sürelere ilişkin bilgilerin yer aldığı görüldüğünden, ihale dokümanında belirtilen iş programı ile araçların çalıştırılması için idarece öngörülmüş olan süreler dikkate alınmak suretiyle araçlara ilişkin yakıt, bakım, onarım gibi giderlerinin hesaplanabileceği ve ihaleye teklif verilebileceği anlaşıldığından teknik şartnamenin 27 nci maddesinde yer alan düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Teknik şartnamenin 29 uncu maddesinde ihale konusu işin yürütülmesinde idarece gerekli görülen çöp kovası adedine ve çöp kovalarının teknik niteliklerini gösteren detaylı bilgiye yer verildiği görülmüştür. İdarenin ihtiyacı olan malzemeye ilişkin teknik kriterlerin teknik şartnamede belirtilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Teknik şartnamenin 34 üncü maddesinde denetim ve kontrol amaçlı istenildiği belirtilen 6 adet binek aracın ve çalışma yapılacak alanlara işçileri götürmek üzere istenildiği ifade edilen minibüsün şoförsüz olarak yüklenici tarafından temin edileceği ve günlük katedecekleri azami mesafenin gösterildiği anlaşılmış olup, ayrıca ilan ve idari şartnamede söz konusu minibüsün 1 adet istenildiği ve 15 kişilik olacağı belirtilmek suretiyle istenilen minibüsün adedi ve özelliklerine ilişkin kriterlerinde belirtildiği görüldüğünden, adedi, özellikleri ve katedecekleri günlük mesafe ihale dokümanında belirtilmiş olan araçlara ilişkin akaryakıt, sigorta ve amortisman gibi maliyet kalemlerinin isteklilerce hesaplanabileceği anlaşılmıştır. Belirtilen nedenlerle; teknik şartnamenin 34 üncü maddesine ilişkin iddialar yerinde bulunmamıştır.

Teknik şartnamenin 36 ncı maddesinde yer alan düzenlemede ise araçların çöp toplama haznelerindeki sızdırmazlık lastiklerinin hangi sürelerde değiştirilmesi ve hangi sürelerde bakım ile kontrollerinin yapılması gerektiği belirtilmiş olup, belirtilen süreleri dikkate alarak isteklilerin tekliflerini hazırlamaları gerektiği anlaşılmıştır. Söz konusu düzenlemenin ihale konusu işin yerine getirilmesinde yüklenicinin işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek yürütmesi ve işin yürütülmesinde kullanılan araçlara gereken bakımın gösterilmesi kapsamında olduğu ve bu çerçevede Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda yer alan hükümlerine uygun bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte; teknik şartnamenin 12 nci maddesinde yer alan düzenlemede yüklenici ile idare elemanları arasında koordinasyonun sağlanması amacıyla yeteri kadar şirket hatlı cep telefonu istenildiği, söz konusu giderin istekli tarafından karşılanacağı ve buna ilişkin maliyetin teklif fiyata dahil edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Söz konusu şartname maddesinde idarenin yükleniciden istemiş olduğu cep telefonu adedine, azami fatura bedellerine ve kimin tarafından kullanılacağına ilişkin olarak açık ve kesin bir düzenlemenin yapılmadığı görülmüştür.

Bu durumun tekliflerin oluşturulması aşamasında belirsizlik yaratacak olması nedeniyle anılan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

**** Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet” başlıklı 10 uncu maddesinde; “****…(3) İhale konusu işin kapsamında yer alan iş kollarının iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları, işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılır. Ayrıca ihale konusu işe ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilir… ” hükmüne yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin teklif fiyata dahil olan giderlere ilişkin 25.5 inci maddesine ait 31 nolu dipnotta; “ İhale konusu işte çalışacak personel sayısının belli olduğu durumlarda, ilgili sigorta müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olan kısa vadeli sigorta kolları prim oranları maddede belirtilecektir. ” açıklamasına yer verilmiştir.

İhaleyi yapan idarece SSK Bölge Müdürlüğü’ne (Fındıklı/İstanbul) gönderilen 19.03.2006 tarih ve 3983092 sayılı yazı ile; “2009 Yılı Kağıthane İlçesi Sınırları Dahilinde Çöp, Moloz Toplama ve Nakli İle Cadde, Sokak ve Pazar Yerlerinin Elle ve Makine İle Süpürülmesi” işinde SSK prim ücretlerinin belirlenmesinde kullanacak olan sigorta risk prim oranının her iki iş için de ayrı ayrı bildirilmesi talep edilmiştir.

Bunun üzerine SGK Başkanlığı İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Beşiktaş Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından idareye gönderilen 19.03.2009 tarih ve B.13.1.SSK.4.34.03.00/VII.1.309.34 sayılı yazıda; söz konusu işlerde çalıştırılacak sigortalılar için ödenecek sigorta prim miktarlarının ekli listedeki dökümde görüldüğü gibi olduğu belirtilmiş olup, yazının altında “ Başka yerde sınıflandırılmamış diğer özel inşaat faaliyetleri: 4399, - İş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası: %5, “Taşımacılığı destekleyici diğer faaliyetler: 5229, -İş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası: % 2” şeklinde döküme yer verildiği anlaşılmıştır.

İdarece ihaleye ait idari şartnamenin teklif fiyata dahil masraflara ilişkin 25.5 inci maddesinde ise; “ İş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranları %2 olarak alınacaktır. ” düzenlemesinin yapıldığı anlaşılmıştır.

İhale konusu işin niteliğine ilişkin olarak ihale dokümanında yapılan incelemede;

İdari şartnamenin 2 nci maddesi (a) bendinde ihale konusu işin adı; “ Kağıthane İlçesi Sınırları Dahilinde Çöp, Moloz Toplama ve Nakli ile Cadde ve Sokak ve Pazar Yerlerinin Elle ve Makine ile Süpürülmesi İşi ”, (b) bendinde ihale konusu işin miktarı ve türü; “ 480 Kişi ile Çöpün Toplanması Nakli ve Cadde, Sokak ve Pazaryerlerinin Süpürülmesi, Hizmet alımı işi. ” olarak belirtilmiştir.

İdari şartnamenin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı**** 7.5.2 nci maddesinde; “3 ad. Çevre Mühendisi, 66 ad. Şoför, 3 ad. Vardiya Amiri, 387 ad. İşçi, 8 ad. Bölge Kontrol Elemanı, 12 ad. Motorlu Kontrol Elemanı, 1 ad. İş Makinesi Operatörü ( Toplam 480 personel çalıştırılacaktır. )” düzenlemesine,

İdari şartnamenin “İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti” başlıklı 25.3.1 inci maddesinde;“ Bu iş dahilinde çalıştırılacak olan çöp toplama ve süpürge işçisine brüt asgari ücretin % 16’sı, moloz toplama işçisine brüt asgari ücretin % 26’sı, şoför, iş makinası operatörü ve kontrolörlere brüt asgari ücretin % 66’sı, amirlere brüt asgari ücretin % 86’sı, çevre mühendislerine brüt asgari ücretin % 200 oranında fazla ücret ödenecektir….” düzenlemesine,

__

__ İhaleye ait teknik şartnamenin “A-Yapılacak İşin Kapsam Ve Mahiyeti” bölümünde yer alan 1 inci maddesinde; “ Kağıthane Belediyesi hudutları dahilinde ve sorumluluğu olan,****

_A- _Ana arter, cadde, sokak ve pazar yerlerinin ayrıca idarece belirlenecek alanların çöp ve artıklarının alınması, yerlerin temiz bırakılması,

_B- _Eğitim ve Öğretim faaliyeti yapan yerlerden çıkan çöp ve atıkların alınması, yerlerin temiz bırakılması,

_C- _Konaklama tesislerinin, kültürel faaliyetlerin yapıldığı yerlerin, ibadethanelerin, sağlık kuruluşlarının ve diğer yataklı sağlık tesislerinin, yeme – içme – eğlence yerlerinin, daimi ve geçici faaliyet gösteren spor salonları ve sahası gibi yerlerin, özel işyerlerinin, fabrikaların, imalathanelerin ve sanayi kuruluşlarının evsel nitelikteki atıkların alınması ve yerlerinin temiz bırakılması,

_D- _Sabit ve haftalık pazar yerlerinin çöp ve atıklarının alınması ayrıca tazyikli su tankeri ile yıkanması,

_E- _Sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra açılan özel veya devlet kuruluşlarına ait atıklar ile ayrıca belediyece açılan sokaklar veya caddeler ile, bunların çevresindeki konut ve işyerlerinin atıklarının toplanması,

_F- _Toplanan tüm çöp ve katı atıkların, ayrıca sağlık kuruluşlarından toplanan Tıbbi Atıkların Baruthane Çöp Toplama Transfer İstasyonuna veya Odayeri Düzenli Depolama alanına idarece verilen plan ve program doğrultusunda taşınarak bertaraf edilmesinin sağlanması,

_G- _Çevre kirliliğine yol açan, cadde, sokak ve meydanlara bırakılan, sahipsiz moloz, hafriyat artığı vs.nin damperli moloz araçlarıyla toplanması ve nihai döküm yerine götürülmesi,

_H- _Cadde ve sokakların kaldırım ve tretuarlar dahil süpürme makinesi ve elle süpürülmesi, cadde ve sokaklarda kışın buz kırma ve kar temizleme işi.

İ- Cadde ve sokakların, tazyikli su ile yıkanması bu ihale kapsamındadır.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

İhale konusu işin niteliğine ilişkin olarak ihale dokümanında yer alan söz konusu düzenlemeler belirtilmek suretiyle SGK Başkanlığı İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Beşiktaş Sosyal Güvenlik Merkezine gönderilen 02.07.2009 tarih ve 815 sayılı Kurum yazımız ile; işin tek sözleşme ile ve tek yükleniciye bağlı olarak yapılacağı dikkate alınarak işin tümü için hangi iş kazaları ve meslek hastalıkları sigortası prim oranının uygulanması gerektiği sorulmuştur.

Bunun üzerine SGK Başkanlığı İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Beşiktaş Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından gönderilen 03.07.2009 tarih ve B.13.1.SSK.4.34.03.00/VII.1.309.34 sayılı yazıda; işlerin daha detaylı belirtilmesi üzerine yapılan inceleme sonucunda belirtilen işlerde çalıştırılacak sigortalılar için ödenecek sigorta prim miktarlarının aşağıdaki dökümde görüldüğü gibi olduğu belirtilmiş olup, yazının altında “ Başka yerde sınıflandırılmamış diğer özel inşaat faaliyetleri: 4399, - İş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası: %5 ” şeklinde döküme yer verilmiştir.

Söz konusu yazıya ek olarak SGK Başkanlığı İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Beşiktaş Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından daha sonra gönderilen 08.7.2009 tarihli yazıda ise; belirtilen işlerde çalıştırılacak sigortalılar için ödenecek sigorta prim miktarı karşılığı iş kolu kodunun 4399, tehlike sınıfının V, prim oranının ise 3 olduğu şeklinde açıklamada bulunulması üzerine, SGK Başkanlığı İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Beşiktaş Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından Kurumumuza gönderilen yazıda belirtilen %5’in prim oranı olmadığı, 4399 nolu iş kolu kodunun tehlike sınıfını gösterdiği, 4399 nolu iş kolu koduna ilişkin prim oranının ise %3 olduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca, 29.09.2008 tarih ve 27012 (2. Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 22.09.2008 tarih ve 2008/14173 Karar Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekinde yer alan Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesinin yürürlüğe konulması ile ilgili kararda yer alan listede, yukarıda sözü edilen Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü yazısında belirtilen “Başka yerde sınıflandırılmamış diğer özel inşaat faaliyetleri (4399)” için öngörülen iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası tehlike sınıfının V, prim oranının ise %3 olduğu tespit edilmiştir.

Dolayısıyla Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Beşiktaş Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından idareye gönderilen ilgili yazıda da; iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranının bildirilmesi istenilmesine karşın, iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranı yerine, iş kazaları ve meslek hastalıkları tehlike sınıfı derecesinin bildirildiği anlaşılmıştır.

Nitekim “Başka yerde sınıflandırılmamış diğer özel inşaat faaliyetlerine (işkodu 4399) ilişkin iş kazaları ve meslek hastalıkları sigortası tehlike sınıfı V, prim nispeti 3 olmasına ve “Taşımacılığı destekleyici diğer faaliyetlere (işkodu:5229) ilişkin iş kazaları ve meslek hastalıkları sigortası tehlike sınıfı II, prim nispeti ise 1,5 olmasına karşın, idarece ihaleye ait idari şartnamenin 25.5 inci maddesinde iş kazaları ve meslek hastalıkları sigortası prim oranının %2 olduğu belirtilmiştir.

Bununla birlikte; şikayete konu işin tek bir sözleşme kapsamında yerine getirileceği açık olmasına karşın, ihaleyi yapan idare tarafından iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranının belirlenmesi amacıyla Sosyal Güvenlik Bölge Müdürlüğüne yazılan yazıda; işin niteliğine ilişkin detaylı bilginin verilmemesi ve işin kapsamında yer alan işler için ayrı ayrı sigorta prim oranı istenilmesinin mevzuata uygun olmadığı, bunun sonucunda ihale konusu iş için kullanılacak iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranının % 3 olduğu anlaşılmasına karşın, idarece idari şartnamenin ilgili maddesinde prim oranının hatalı olarak % 2 olarak belirtildiği tespit edilmiş olup, idarece iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranının mevzuata uygun olarak tespit edilmediği anlaşılmıştır.

İş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranının idarece yaklaşık maliyetin tespitinde ve isteklilerce teklif maliyetlerinin hesaplanmasında kullanıldığı göz önüne alındığında, söz konusu ihalede gerek yaklaşık maliyetin gerekse tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanması ve ihalenin sonuçlandırılmasının mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait idari şartnamenin teklif fiyata dahil masraflara ilişkin 25.3.2 nci maddesinde; “ Yemek, yol ve giyecek gibi giderler: Çalışacak tüm Personele günlük 1300 kaloriden az olmamak üzere aylık 26 gün üzerinden yemek verilecek olup nakdi olarak karşılanacaktır. Yemek bedeli olarak günlük brüt 5.62 TL, yol bedeli olarak günlük brüt 5,63 TL ödenecek ve maaş bordrosunda gösterilecektir. Çalışacak personele (387 İşçi) 2’şer takım yazlık elbise (pantolon, tişört, şapka, ayakkabı), 2 şer takım kışlık elbise (pantolon, gömlek, yağmurluk, çizme) verilecek olup ayni olarak karşılanacaktır.”,

__

İhaleye ait teknik şartnamenin 48 inci maddesinde; “ Çöp Toplama işinde çalışan işçilere yüklenici tarafından yazlık ve kışlık olmak üzere iş elbisesi verilir. Elbiseler, numunesi Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından uygun görüldükten sonra dağıtılır. İşçi sağlığı ve iş güvenliği Tüzüğünün gerektirdiği koruyucu malzemeler yine yüklenici tarafından temin edilecektir. İşçilerin iş elbiseleri temiz olacak, günlük tıraşlı ve vatandaşa karşı güler yüzlü ve saygılı davranacaklardır. Verilecek elbiselerin özellikleri aşağıda belirtilmiştir.

YAĞMURLUK : Suni deri kumaştan baskı kaynakçı yapıştırma yağmurluk (Dikişsiz) Göğüs ve sırt serigraf baskılı

ÇİZME: İçi astarlı pvc çizme(kısa)

ELDİVEN: İthal Nitril kauçuk kaplı eldiven.

ELBİSE ÖZELLİKLERİ :

1-Elbiseler tişort, pantolon ve şapkadan oluşmaktadır.

2-Elbiseler rengi atmayacak ve çekmeyecek % 50 pamuk %50 polyester harmandan karışım 1. kalite pologabardin den imal olacaktır.

_3-Elbisenin yakası mosturası ile beraber, kol ağızları ve cep ağızları turuncu renk olarak dikilecektir. Yaka hariç belirtilen yerler yırtılmayacak, tiftiklenme yapmayacak dar dokuma ile ile dikilecektir. _

_4-Elbiselerin kollarında 2 sıra, sırtında 2 sıra fosfor bant bulunacaktır. Bunun yanı sıra giyen kişiye göre sol tarafta omuzdan aşağıya birbirine paralel 2 ayrı fosfor şerit dikilecektir ve bu şeritler sol göğüs cebi ve sol etek cebinin altından geçerek ceket bitimine varacaktır. _

5-Elbisenin Sırtında, kepin önünde ve sol ceket cebinde baskı olacaktır.

6-Pantolonda paçalarda 2 sıra fosfor bulunacak, kemerden aşağıya her iki bacakta 2 sıra turuncu dar dokuma inecektir. Dar dokuma fosforları kapatmamalıdır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

__

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı XIII/G maddesinde; “ Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesi ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamelerin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı maddesi çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde aşağıdaki hususlara uyulması gerekmektedir:…****

_ 8- Yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen hizmet alımı ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir. Her ay 30 gün olarak kabul edilecek ve bazı ayların 30 günden daha fazla ya da eksik günleri dikkate alınmayacaktır. İdari şartnamede 26 veya 22 olarak belirlenen aylık gün sayısı üzerinden hesaplama yapılacak ve 31 veya 28 gün olan aylardaki fiili gün sayısı dikkate alınmayacaktır. Yemek ve yol için aylık gün sayısı belirlenmemiş ise 26 gün olarak hesaplama yapılacaktır…_

13- Personele ilişkin giyecek giderleri, işin yapılması sırasında personelce kullanılması istenen kıyafetle ilgili olduğundan giyecek giderinin işçilere aylık veya nakdi olarak ödeneceğine dair bir düzenleme yapılmayacak, giyeceğin özellikleri ile sayısı ihale dokümanında belirtilecektir. Ancak giyecek giderleri için parasal tutar öngörülmeyecektir. Ancak süresi 3 ay ve daha az olan personel çalıştırmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde, teklif fiyata dahil olacak masraflar arasında giyecek giderine yer verilmeyecek ve istekliler giyecek giderini tekliflerine dahil etmeyecektir.

15- Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır….” açıklamasına yer verilmiştir.

**** Söz konusu ihaleye ait idari şartnamenin teklif fiyata dahil masraflara ilişkin 25.3.2 nci maddesinde yer alan düzenlemeden yemek bedelinin günlük brüt tutarının 5.62 TL ve yol bedelinin günlük brüt tutarının 5,63 TL olduğu, yüklenici tarafından ayda 26 gün ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği, dolayısıyla nakdi olarak karşılanacağı anlaşılmaktadır.

Ayrıca, idari şartnamenin teklif fiyata dahil masraflara ilişkin 25.3.2 nci maddesinde yer alan söz konusu düzenlemede çalışacak personele yazlık ve kışlık olmak üzere ayrı ayrı verilecek giysilerin adedi ve niteliği belirtilerek ayni olarak karşılanacağının ifade edildiği, söz konusu giysilerin özelliklerine ilişkin detaylı bilginin ise teknik şartnamenin 34 üncü maddesinde yer aldığı görülmüştür.

Dolayısıyla giyecek giderinin aylık veya nakdi olarak ödeneceğine ilişkin bir düzenlemenin ihale dokümanında yapılmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ve giysi bedelinin ise ayni olarak karşılanacağına ilişkin düzenleme yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.__

8. Başvuru sahibinin 8 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait sözleşme tasarısının “İş ve işlerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21 inci maddesinde; “ _21.1. İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir. 21.2.Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri: 21.2.1 Madde boş bırakılmıştır.” _düzenlemeleri yapılmıştır. __

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde; “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 21.1 nolu maddesine ait 34 nolu dipnotta; “ İdare tarafından öngörülmesi halinde, bu maddede iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde kime ait olacağı hususu belirtilecektir. İdare tarafından iş ve işyerlerinin korunması ve sigortaya ilişkin bir düzenleme yapılmaması halinde ise “Bu madde boş bırakılmıştır” yazılacaktır.” açıklaması

21.2 nci maddesine ait 35 nolu dipnotta**** ise; “ İdare ihtiyaç duyduğu takdirde, işin nitelik ve özelliğine göre, sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitlerini tereddüte yer bırakmayacak şekilde burada belirtecektir. İdare tarafından iş ve işyerlerinin korunması ve sigortaya ilişkin bir düzenleme yapılmaması halinde ise 21.2.1. maddesine “Bu madde boş bırakılmıştır” yazılacaktır. ” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin anılan hükmünden ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 21 inci maddesine ilişkin açıklamalardan idarece sigortaya ihtiyaç duyulması halinde sigortaya ilişkin şartlara (sigorta türü, teminat kapsamı, limitleri) sözleşme tasarısında yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Söz konusu ihaleye ait sözleşme tasarısının iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasını düzenleyen 21 nci maddesinde yer alan düzenlemede ise; Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde yer alan genel düzenlemeye atıfta bulunularak bu maddede yer alan esaslara göre yüklenicinin sorumluluğu bulunduğu belirtilmekte olup, idarece sigorta istenilmesi halinde söz konusu sigortanın türü, teminat kapsamı ve limitlerinin gösterilmesi gereken 21.2.1 inci maddesine; “ Madde boş bırakılmıştır.” yazılmasından da açıkça anlaşılacağı üzere, iş ve iş yeri için idarece herhangi bir sigorta yaptırılmasının istenilmediği sonucuna varılmıştır.

Dolayısıyla, sözleşme tasarısının 21 inci maddesinde yer alan düzenlemelerden iş ve işyerinin sigortalanmayacağı anlaşılmaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

9. Başvuru sahibinin 9 uncu iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanunu 54 üncü maddesinde; “ Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır….

_ Şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin eklenmesi zorunludur. Aday veya isteklinin başvuru belgeleri veya teklif zarfı içerisinde bu belgelerinin bulunması durumunda, dilekçe ekinde söz konusu belgeler aranmaz.”_ hükmüne,

__

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinde; “ (1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır...

(4) Şikayet dilekçelerine başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin eklenmesi zorunludur. Ancak aday veya isteklinin başvuru belgeleri veya teklif zarfı içerisinde bu belgelerin bulunması durumunda, dilekçe ekinde söz konusu belgeler aranmaz.” hükmüne,

__

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 5 inci maddesinde; “…(3) Ayrıca dilekçeye başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin (imza beyannamesi/imza sirküleri, ortak girişim beyannamesi veya sözleşmesi, vekaletname, temsil belgesi, ticaret sicil gazetesi vb.) aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmesi gerekmektedir. Ancak aday veya isteklinin başvuru belgeleri veya teklif zarfı içerisinde bu belgelerinin bulunması durumunda, dilekçe ekinde söz konusu belgeler sunulmamış olsa da başvurunun usulüne uygun olduğu kabul edilir. Bununla birlikte ihaleye teklif veren aday veya istekli dışında yetki verilmiş bir başka temsilci veya vekil tarafından aday veya istekli adına şikayet başvurusunda bulunulması durumunda usulüne uygun dilekçe ile birlikte bu temsilcilere veya vekile ait temsile yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza beyannamesi/imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenerek idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Diğer taraftan, başvuru sahibinin gerçek kişi olması durumunda, bu kişi tarafından yapılan başvurularda imza beyannamesinin sunulması zorunlu değildir.” açıklamasına yer verilmiştir.

İdarece gönderilen belgeler incelendiğinde; başvuru sahibinin 08.06.2009 tarihinde idare kayıtlarına alınan 06.06.2009 tarihli dilekçe ile idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, şikayet başvuru dilekçesi ekinde Ankara 1 inci Noterliği tarafından 02.06.2009 tarih ve 006708 sayı ile aslına uygunluğu onaylı imza sirkülerinin ve ihale dokümanı satın alındığına ilişkin makbuzun sunulduğu, söz konusu imza sirkülerinde Nedim Şengün’ün şirket müdürü sıfatı ile münferiden şirketi temsile yetkili olduğunun belirtildiği, imza sirkülerinin ekinde yer alan 07.08.2008 tarih ve 7122 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde “Müstenidattır Tek Başına Kullanılamaz” ibaresinin bulunduğu, anılan Ticaret Sicil Gazetesinin başvuru sahibi şirketin ana sözleşmesine göre Nedim Şengün’ün şirketi münferiden temsile yetkili olduğunu tevsik etmek üzere müstenidat olarak imza sirkülerine eklenmiş olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde ihaleye teklif veren istekli adına bir başka temsilci tarafından idareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde temsile yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin sunulması gerektiği belirtilmiş olmakla birlikte; söz konusu belgelerin istenilmesindeki amacın başvuruda bulunanın başvuruda bulunmaya yetkili olup olmadığını tespit ve tevsik etmeye yönelik olduğu göz önüne alındığında, söz konusu şikayet başvurusunda idareye sunulan noter tarafından onaylı imza sirküleri ve müstenidatı olan Ticaret Sicil Gazetesinin anılan şirket adına idareye şikayet başvurusunda bulunan Nedim Şengün’ün şirketi temsil ve ilzama yetkili şirket müdürü olduğunu tevsik edici nitelikte bir belge olduğu anlaşıldığından, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin idareye sunulduğu sonucuna varılmıştır.

İdareye sunulan şikayet dilekçesine başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair imza sirküleri ve eki Ticaret Sicil Gazetesinin yetkili mercilerce onaylı örneğinin eklendiği, söz konusu imza sirkülerinin şirket müdürü Nedim Şengün’ün şirketi temsil ve ilzama yetkili olduğunu tevsik ettiği göz önüne alındığında, Ticaret Sicil Gazetesinin imza sirkülerinin müstenidatı olarak sunulduğu gerekçesi ile başvurunun şekil eksikliği nedeniyle reddine karar verilmesi yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

10. Başvuru sahibinin 10 uncu iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; “ İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez” hükmüne,

Anılan Yönetmeliğin “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Ayrıca “İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin” “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde; “****(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

_ a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,…_

_ c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,_

_ hakkında başvuruda bulunabilir…._” hükmüne yer verilmiştir.

İtirazen şikayet başvurusunda yer verilen; “ ihale konusu işin daha önce yüklenicisi olan firmaya verilmek istenildiği, bu nedenle anılan firmanın haksız kazanç elde ettiği, idare ve hazine zararı oluştuğu, idarece bu firmanın çıkarlarının Kamu menfaatlerinden daha fazla savunulduğu ” şeklindeki iddiaların tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılması işlemlerine ilişkin olduğu görüldüğünden bu iddialara ilişkin başvurunun ehliyet yönünden reddi gerektiği, ayrıca söz konusu iddiaların idareye yapılan şikayet başvurusunda yer almadığı ve ihale işlem dosyası üzerinde yapılacak bir inceleme ile sonuçlandırılabilecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından ilgili mevzuat doğrultusunda bu iddialara ilişkin inceleme ve değerlendirme yapılmasının mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan; tekliflerin verilmesine ilişkin olarak ihale komisyonunca düzenlenen tutanaklardan söz konusu ihaleye tek teklif verildiği ve verilen tek teklifin ise yaklaşık maliyete yakın olduğu tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İnceleme konusu ihalede;

1- Teknik şartnamenin 40 ıncı maddesinde; "Yüklenici işlerin yürütülmesinde gerektiği şekilde eğitim ve öğretim görmüş, diplomalı, sertifikalı, deneyimli v.b. personeli çalıştıracak ve bunları her zaman diğer çalışanlara göre öncelik tanıyacaktır. Yüklenici eleman alırken ya da değiştirirken İdarenin onayını almak zorundadır. " ve bu maddeye paralel olarak 41 inci maddesinde ise; "Yüklenici işlerin yürütülmesinde gerektiği şekilde eğitim ve öğretim görmüş, diplomalı, sertifikalı, deneyimli v.b. personeli çalıştıracak ve bunları her zaman diğer çalışanlara göre öncelik tanıyacaktır. Yüklenici eleman alırken ya da değiştirirken İdarenin onayını almak zorundadır. " d üzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun ikinci maddesinde “…. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

_yönünde hükümler konulamaz." _hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmünün gerekçesinde ise, 4734 sayılı Kanun veya diğer özel kanun hükümleri çerçevesinde yapılan hizmet alımları neticesinde yükleniciler tarafından istihdam edilenlerin, hizmet alımını yapan kamu kurum ve kuruluşları ile ortaklarının, kendilerinin asıl işvereni olduğunu iddia ederek bu kurumların asli kadrolarına atanmayı talep etmekte veya bu kurumlarda uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi ya da personel kanunundan yararlandırılma talebinde bulundukları, yapılan düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklarının, hizmet alımı amacıyla sözleşme yaptıkları yükleniciler veya işverenler tarafından istihdam edilenlerin asli işvereni olmadıkları hususuna açıklık getirildiği belirtilmiştir.

İşe alınacak ve işten çıkarılacak personele ilişkin idare onayının alınmasının, ihale konusu hizmette çalıştırılacak personelin tespitinde yüklenicinin yetkisini tamamen idareye bırakan ve yüklenici yetkisini ortadan kaldıran nitelikte olduğu anlaşılmış olup, teknik şartnamede yer alan düzenlemenin 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesine aykırı olduğu, bu hususun da ihalenin iptal gerekçeleri arasında yer alması gerektiği,

2-Başvuru sahibinin; İdari Şartnamenin "Makine, Teçhizat Ve Diğer Ekipmana İlişkin Belgeler Ve Kapasite Raporu" başlıklı 7.5.3 üncü maddesinde; "Araçlar işin yapıldığı tarih itibarıyla 3 yasından büyük olmayacaktır... " düzenlemesine yer verilmek suretiyle yüklenici tarafınca karşılanacak makinelerin en fazla 3 (üç) yaşında olacağının ifade edildiği, Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulama Yönetmenliğinin Makine, tesis ve diğer ekipmana ait belgeler başlıklı 44 üncü maddesinde; "İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebilir." hükmü uyarınca idari şartnamede istenilen makinelere ilişkin asgari teknik kriterlerin belirlenmiş olduğunun görüldüğü, bu bağlamda; idarece teknik özellikleri belirtilerek asgari teknik kriterleri belirlenen makinelere ilişkin olarak, makinelerin kullanım ömürleri dikkate alınmaksızın ayrıca ikinci bir kriter getirilerek "3 yaş" sınırı aranmasının ihale konusu hizmetin niteliği ve kullanılacak makine sayısı da dikkate alınmak kaydıyla katılımı sınırlandırması yönünden anılan Yönetmenliğin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 35 inci maddesinde yer verilen; "İsteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce istenilecek her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenemez. Ayrıca yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriterler, ihale konusu işin özelliğine göre söz konusu hizmetin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte olmalıdır." hükmüne aykırı olduğu için 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddedilen ikinci iddiasının,

3- Ayrıca iddiaların yeniden incelenmesi ve değerlendirilmesi için 15.06.2009 tarihinde 2545 sayı ile Kağıthane Belediyesi tarafından kayıt altına alınan bir yazının firmaları tarafından elden sunulduğu, şikayet başvurularında değinilen hususların mevzuata aykırılığı nedeni ile idarenin ve hazinenin zararı ile başvuruya konu işin yüklenicisi firmanın haksız kazancının araştırılması yerine, idarece firmaları tarafından yapılan şikayet başvurusunun art niyet taşıdığı kanaatine değinildiği, 15.06.2009 tarihinde yapılan ihalenin bir gün sonrasında 16.06.2009 tarihinde daha önce bu işi yapan firmanın tekrar teyit alması nedeniyle teyit alan firmanın menfaatlerinin Kamu menfaatlerinden daha fazla savunulduğunun açık olduğu yönündeki iddiasına idareye yapılan şikayet başvurusunda yer verilmediğinden, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “… idareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” hükmü gereğince, ehliyet yönünden reddedilen ve ihale işlem dosyası üzerinde yapılacak bir inceleme ile sonuçlandırılabilecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından ilgili mevzuata doğrultusunda bu iddialara ilişkin inceleme ve değerlendirme yapılmayan onuncu iddiasının,

İçişleri Bakanlığı’na bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, karara katılıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ Hakan GÜNAL Adem KAMALI

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi **