KİK Kararı: 2009/UH.II-1844 (13 Temmuz 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/058
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 13.07.2009
Karar No : 2009/UH.II-1844
BAŞVURU SAHİBİ:
D.C.Grup Güvenlik Hiz.Ltd.Şti., Açın Cd. No:32/2 Gop/ ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dr. Abdurrahman Yurtaslan Ankara Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Vatan Cad. No: 33 Demetevler/ ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/6860 İhale Kayıt Numaralı "2009-2010 Yılları 76 Elemanlı 20 Aylık Güvenlik Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

10.07.2009 tarih ve II.H.1346.0160/2009-22E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Dr. Abdurrahman Yurtaslan Ankara Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 12.03.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009-2010 Yılları 76 Elemanlı 20 Aylık Güvenlik Hizmeti Alımı” ihalesinin 16.06.2009 tarihli karar ile idarece iptal edilmesi üzerine, iptal kararına karşı D.C. Grup Güvenlik Hiz. Ltd. Şti.’nin 30.06.2009 tarih ve 15268 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; şikayete konu ihalede, Kamu İhale Kurumuna yapılmış bir itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurulun verdiği 25.05.2009 tarih ve 2009/UH.II-1566 sayılı karar ile; teklif fiyatı dördüncü ve beşinci sırada bulunan isteklerinin tekliflerinin idarece yeniden değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem kararı verildiği,

Kurulun aldığı 2009/UH.II-1566 sayılı karar ile firmalarına ait teklifin birinci en avantajlı teklif durumuna geldiği, bu nedenle ihalenin firmalarına verilmesi gerektiği,

Ancak anılan Kurul kararına rağmen idarenin 16.06.2009 tarihli işlem ile ihaleyi iptal ettiği, idarenin iptal gerekçesini 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesine ve Sağlık Bakanlığı’nın 2009/32 sayılı Genelgesine dayandırdığı,

Söz konusu Kurul kararı olmasaydı ihalenin idarece sonuçlandırılmış olacağı dikkate alındığında idarenin ihaleyi iptal etmeyeceğinin ortada olduğu, idarenin ihalenin sonuçlandırılması halinde kamu zararına sebep olunacağını belirtmesi ile sanki ihalenin kendilerine fahiş bir tutara ihale edileceğinin ima edildiği, ihaleden iki ay sonra yayımlanan 2009/32 sayılı Genelgeye dayanarak ihalenin iptal edilmesinin uygun olmadığı, iptal işleminin mevzuata aykırı ve keyfi olduğu, idarenin Kurulun düzeltici işlem kararını uygulamaktan dolaylı bir şekilde imtina ettiği, oysa firmalarının teklif fiyatının yaklaşık maliyetin altında olduğu ve ihale dokümanı ile istenilen giderleri ancak karşılayabildiği,

Netice olarak, idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptal edilerek ihale sürecine devam edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdarenin şikayet konusu ihalesinin 06.04.2009 tarihli ihale kararı nedeniyle KRK Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.’nin (tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı, tekliflerinin geçerli olduğu iddiası ile) 29.04.2009 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikayet konusu yapılmış olduğu, başvuru üzerine, Kurulun verdiği 25.05.2009 tarih ve 2009/UH.II-1566 sayılı karar ile;

“Bu çerçevede, hem başvuru sahibinin hem de teklif fiyatı 4 üncü sırada bulunan isteklinin açıklamasının uygun olduğu, bu isteklilerin ihalede değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı, bu tekliflerin değerlendirmeye alınması gerektiği anlaşılmıştır.

__

_ Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir._

__

Açıklanan nedenlerle;

__

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verildiği anlaşılmıştır.

Anılan Kurul kararının idareye tebliği üzerine, idarenin Kurul kararı ve Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının (ilk ihale kararı alındığı 06.04.2009 ile Kamu İhale Kurumuna ilk itirazen şikayet başvurusunun yapıldığı 29.04.2009 tarihinden sonra yayımlanan) 12.05.2009 tarihli 2009/32 numaralı Genelgesini dikkate alarak geçerli olan teklifleri yeniden değerlendirdiği, özetle;

12.03.2009 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin şartnamesinin yukarıda anılan Genelgeye özellikle personel ücretleri açısından uygun olmadığı, İdarelerinin Kamu İhale Kanununa tabi, Sağlık Bakanlığı’na bağlı bir Eğitim ve Araştırma Hastanesi olduğu, bu nedenle Sağlık Bakanlığınca yayımlanan Genelgeye uymak zorunda oldukları, söz konusu Genelge ile idarede çalıştırılacak olan personel sayısı ve ücretler açısından standartlar belirlendiği, Genelgede (henüz sözleşmesi imzalanmamış) ve zeyilname ile düzeltilmesi mümkün olmayan ihaleler hususunda idarelere 4734 sayılı Kanunun ilgili hükümleri çerçevesinde değerlendirme yapılması talimatı verildiği, mevcut şartnamede (bu noktada zeyilname ile) değişiklik yapılamayacağından anılan Kurul kararı doğrultusunda geçerli teklifler dikkate alınarak ihale kararı verildiğinde, (şartnamedeki Genelgeye uygun olmayan düzenlemeler nedeniyle) kamu zararına sebep olunacağı, örneğin idarelerinin 09.06.2009 tarihinde anılan Genelge doğrultusunda belirlediği kriterler ile pazarlık usulü ile gerçekleştirdiği personel hizmeti alımı ihalesinde oluşan fiyatlar ile şikayet konusu (2009/6860 İKN’li) ihalede (geçerli en düşük fiyat teklifini veren firma ile sözleşme imzalanması halinde) verilen fiyatlar karşılaştırıldığında aylık olarak 18.630 TL fiyat farkı oluştuğu, şikayet konusu ihalenin süresi 20 ay olduğundan bu fiyat farkı 20 ile çarpıldığında 372.600 TL fiyat farkı oluşacağı, yukarıda anılan Genelgeye göre bu fiyat farkının kamu zararı olduğu,

Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Kamu zararının belirlenmesi” başlıklı 6 ncı maddesinde; kamu zararının belirlenmesinde;

“a) Yapılan iş, alınan mal veya hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında belirtilen ya da mevzuatında öngörülen karar, onay, sözleşme ve benzeri belgelerde belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

……………

d) İlgili mevzuatı gereğince görevlendirilen komisyon veya kişilerce rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması,

………….

h) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

esas alınır.” hükmünün yer aldığı,

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde; idarelerin bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, eşit muameleyi, güvenilirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şarlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hususunda değerlendirme yapıldığı ve kamu zararına sebep olmamak için ihalenin idarece iptaline, Sağlık Bakanlığının 12.05.2009 tarihli 2009/32 numaralı Genelgesi göz önüne alınarak işin yeniden ihale edilmesine 16.06.2009 tarihinde karar alındığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde;

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…”;

“Bütün Tekliflerin Reddedilmesi ve İhalenin İptal Edilmesi” başlıklı 39 uncu maddesinde;

_“İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” _

Hükümleri yer almaktadır.

Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 2009/32 Genelge Numaralı, 12.05.2009 tarih ve 4690 sayılı Genelgesinde, Bakanlığa bağlı kurumların ihale yoluyla çalıştırabileceği personel sayıları, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında işçilere ödenecek ücretler hususlarında düzenleme yapılmıştır.

Anılan Genelgenin giriş bölümünde;

“…Bakanlığımıza bağlı kurumların, personel çalıştırmasına dayalı benzer hizmet alımlarında, işçilere farkı ücretler öngörmek suretiyle hizmet satın aldıkları görülmektedir. Söz konusu durum kurumların mali yapılarını bozduğu gibi kurumlar arasında da dengesizlik oluşturmaktadır.

__

Sonuç olarak, Bakanlığımıza bağlı kurum ve kuruluşlarımız döner sermayeli işletme niteliğinde olduğundan ve tabi olduğu mevzuat çerçevesinde kar amacı gözetmeden genel işletmecilik esasları doğrultusunda yönetildiğinden hareketle, hizmet alımı kapsamında çalıştırılabilecek işçi sayısının tespitinde; sağlıkta dönüşüm programı çerçevesinde geliştirilen yeni sağlık hizmeti sunumu modeline (koğuş sisteminden tek yataklı veya iki yataklı odalara) uygun, gelire, hizmet sunumuna, hasta potansiyeline, hizmet sunulan mekânın büyüklüğüne, kadrolu ve/veya sözleşmeli olarak çalışan mevcut personel sayısına göre değişebilen yeni kriterlerin belirlenmesi ihtiyacı ile yine hizmet alımları kapsamında çalıştırılan işçilere asgari ücretin üzerinde öngörülecek ücretlerde kurumlarımız arasında uygulama birliğinin sağlanması amacıyla bazı standartların geliştirilmesi ihtiyacı doğmuştur.

__

Bu bağlamda hizmet alımı kapsamında çalıştırılabilecek azami işçi sayısının tespitinde ve bu kişilere asgari ücretin üzerinde öngörülecek ücretlerin belirlenmesinde bundan sonra aşağıda belirlenen usul ve esaslar ile geliştirilen yeni hesaplama yöntemi çerçevesinde hareket edilecektir.

(Asgari ücretin üzerinde öngörülecek ücretlerin belirlenmesi amacıyla belirlenen usul ve esaslar tüm döner sermayeli kurumlarımızı kapsamaktadır.)” düzenlemesi,__

“IV- Yürürlükten Kaldırma” başlıklı maddesinin (b) ve (c) bentlerinde;

“b) Bu genelge ile getirilen yeni düzenlemelerin sözleşmeye bağlanmış ihaleleri kapsamadığının bilinmesi,

__

c) Bu genelge ile getirilen düzenlemelere aykırı olan ve genelgenin yayımlandığı tarih itibariyle ilana çıkılmış ihalelerde; zeyilname ile düzeltme imkanı bulunan ihalelerin zeyilname ile düzeltilmesi, düzeltilmesi mümkün olmayan ihaleler hususunda ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde idarelerce değerlendirme yapılması gerekmektedir.”

Düzenlemeleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi uyarınca, idarenin ihaleyi iptal etmesi hususunda takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu yetkinin keyfi olarak kullanılamayacağı, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılabileceği hususu açıktır. İdarece yapılan değerlendirmede ihalenin iptalinin idare ve dolayısıyla kamu menfaatine görüldüğü anlaşılabilmektedir. Dosya üzerinden yapılan incelemede idarenin takdir yetkisini kullanırken, dolayısıyla ihalenin iptaline dair karar alınırken mevzuata aykırı hareket edildiğine dair bir tespit yapılmamıştır.

Öte yandan, istekliler idarenin ihaleyi iptal yetkisi bulunduğunu, idarenin herhangi bir teklif veya en düşük teklifi seçmek zorunda olmadığı, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceğini bilerek teklif vermektedirler. Nitekim, başvuru sahibi firmanın teklif mektubunun 4 üncü maddesinde de; “Aldığınız herhangi bir teklifi veya en düşük teklifi seçmek zorunda olmadığınızı kabul ediyoruz.” şeklinde beyanda bulunulmuştur.

Neticede, idarenin ihaleyi isteklilerden birine vermek zorunda olmadığı, gerekli görülmesi halinde ihalenin idarece iptal edilebileceği, bu durumun başvuru sahibi tarafından da bilindiği, ihalenin iptali aşamasında mevzuata aykırı bir durum bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin itirazen şikayeti yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.