KİK Kararı: 2009/UH.II-1842 (13 Temmuz 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/058
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 13.07.2009
Karar No : 2009/UH.II-1842
BAŞVURU SAHİBİ:
Adalı Güvenlik Optik Tem. İnş. Mob. Day. Tük. Mal. Teks. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti., Sağlık Sokak 14/5 Sıhhiye/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Çankırı Şabanözü Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü, Yeni Mahalle Sosyal Sokak No: 24 P.K. : 18650 Şabanözü/ÇANKIRI

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/40983 İhale Kayıt Numaralı "2009 Yılı 6 Aylık Bakım Özel Hizmet" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.07.2009 tarih ve II.H.12.22.0157/2009-7E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Çankırı Şabanözü Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü tarafından 28.05.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009 Yılı 6 Aylık Bakım Özel Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Adalı Güvenlik Optik Tem. İnş. Mob. Day. Tük. Mal. Teks. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 02.06.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.06.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 11.06.2009 tarih ve 13644 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.06.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1- Birinci iddia yönünden; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine;

2- İkinci iddia yönünden

a) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

b) Söz konusu iddianın somut ve ciddi nitelikte olduğu düşünüldüğünden, gerekli inceleme ve değerlendirmenin yapılmasını teminen, durumun iddia kapsamında belirtilen ihaleleri yapan idarelerin üst idaresi olan Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğüne bildirilmesine;

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1) İhale üzerinde kalan Şan-Kar Ltd. Şti. + Doruk Ilgaz Ltd. Şti. İş Ortaklığını oluşturan iki firmanın da müdürü olan Kadir Şan’ın 14 Temmuz 2008 tarihinde Çankırı Ağır Ceza Mahkemesinde 2008/114 dosya numarası ile ihaleye fesat karıştırma suçlaması kapsamında yargılandığı; Kamu İhale Mevzuatına göre hakkında kamu davası açılanların yargılama sonuçlanıncaya kadar ihalelere katılmalarının mümkün olmadığı; dolayısıyla ihale üzerinde kalan iş ortaklığının değerlendirilme dışı bırakılması, geçici teminatının irat kaydedilmesi ve ihalenin de firmaları uhdelerinde bırakılması gerektiği;

2) Kadir Şan hakkında 14 Temmuz 2008 tarihinde kamu davası açıldıktan sonra, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğüne bağlı Eldivan Zihinsel Özürlüler Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü tarafından yapılan;

a) 2008/182508 İKN’li Mamul Yemek Alımı ve Sonrası Hizmetler,

b) 2008/183717 İKN’li Temizlik Hizmet Alımı,

c) 2008/183718 İKN’li Kalorifer Yakma Hizmet Alımı,

d) 2008/182509 İKN’li Özürlü Bakım Hizmeti Alımı,

İhaleleri ile anılan Genel Müdürlüğe bağlı Eldivan Çocuk Yuvası Müdürlüğü tarafından yapılan;

a) 2008/188804 İKN’li Kalorifer Yakma ve Ziyaretçi Danışma ve Yönlendirme,

b) 2008/205447 İKN’li Çocuk Bakım Hizmet Alımı,

c) 2008/188803 İKN’li Malzemeli Temizlik Hizmet Alımı,

d) 2009/10879 İKN’li Çocuk Bakım Hizmet Alımı,

e) 2009/3511 İKN’li Çocuk Bakım Hizmet Alımı,

İhalelerine katılarak sözleşme imzaladığı, söz konusu sözleşmelerin de 4735 Sayılı Kanun’un 21 inci maddesi doğrultusunda feshedilmesi ve kesin teminatların irat kaydedilmesi hususunun Kurum tarafından incelenerek karara bağlanması ve bu durumun Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğüne bildirilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale üzerinde bırakılan Şan-Kar Ltd. Şti. + Doruk Ilgaz Ltd. Şti. İş Ortaklığını oluşturan iki firmanın da müdürü olan Kadir Şan’ ın 14 Temmuz 2008 tarihinde Çankırı Ağır Ceza Mahkemesinde 2008/114 dosya numarası ile ihaleye fesat karıştırma suçlaması kapsamında yargılandığı yönündeki iddianın teyidi amacıyla Çankırı Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığına gönderilen 18.06.2009 tarih ve 773/7259 sayılı yazıya istinaden Çankırı Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığının Kuruma gönderdiği, 22.06.2009 tarihli yazıda; “Kadir Şan hakkındaki yargılamanın mahkemelerinde devam etmekte olduğu ve duruşmasının 09.07.2009 tarihine bırakıldığı” belirtilerek, Çankırı Cumhuriyet Başsavcılığının ilgili hakkındaki 27.06.2008 tarihli iddianamesi yazı ekinde gönderilmiştir.

Söz konusu iddianameden Kadir Şan hakkında “ihaleye fesat karıştırma suçu” isnadıyla kamu davası açıldığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, 25.06.2009 tarih ve 793 sayılı yazı ile de Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığından; Kadir Şan isimli şahsın kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorulmuş olup,

Anılan Başkanlıkça gönderilen 29.06.2009 tarih ve 201 sayılı cevabi yazıda Kadir Şan hakkında herhangi bir yasaklılık kaydının bulunmadığı belirtilmiştir.

4734 Sayılı Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrasında; “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü;

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinin 1 inci ve 2 nci fıkralarında; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

__

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü;

“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde; “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

__

a)Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…

__

…Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde de; “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:…

__

…e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

__

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır” hükmü yer almaktadır.

Diğer taraftan; Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Kısmının “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı XV inci maddesinin “Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumu” başlıklı H alt maddesinde;

“4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri ,

ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

__

Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir” açıklaması bulunmaktadır.

İdare tarafından gönderilen, ihale üzerinde bırakılan Şankar Ltd. Şti. + Doruk Ilgaz Ltd. Şti. İş Ortaklığının belgeleri incelendiğinde; ihale tarihi itibariyle,

Şankar Ltd. Şti.’ deki hissedarların Kadir Şan (%50 hisse) ve Rıfat Şan (%50 hisse) olduğu, her iki ortağın da şirketi temsile yetkili oldukları;

Doruk Ilgaz Ltd. Şti.’ deki hissedarların Kadir Şan (%50 hisse) ve Murat Bilgin (%50 hisse) olduğu, her iki ortağın da şirketi temsile yetkili oldukları;

Başka bir deyişle, Kadir Şan isimli şahsın iş ortaklığını oluşturan her iki firmada da %50 oranında hisseye sahip ve her iki firmanın da temsile yetkili şirket müdürü olduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca, Ortak Girişimin teklif mektubunda Şankar Ltd. Şti.’ni temsilen Kadir Şan’ ın imzasının, Doruk Ilgaz Ltd. Şti.’ni temsilen Murat Bilgi’nin imzasının bulunduğu görülmüştür.

Yukarıda yer verilen Kanun hükümleri ile Tebliğ açıklaması çerçevesinde;

İhale tarihinden önce hakkında kamu davası açılmış olan ve ihale üzerinde bırakılan ortak girişimi oluşturan her iki firmanın da şirket müdürü olan Kadir Şan’ın, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasına göre geçici olarak ihalelere katılmaktan yasaklanmış olmasına rağmen, iş ortaklığının pilot ortağı Şankar Ltd. Şti.’ni temsilen ihaleye katılması Kanun’un 11 inci maddesine aykırı olduğundan,

Söz konusu madde hükmü doğrultusunda iş ortaklığının ihale dışı bırakılarak, geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde bulunmuştur.

Diğer taraftan ise, konunun Kanunun 17 nci maddesi ile 58 inci maddesi kapsamında değerlendirilerek, sonucuna göre idare tarafından işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında da; “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması,

Yer almaktadır.

Dolayısıyla, söz konusu mevzuat hükümleri kapsamında yapılan inceleme neticesinde; başvuru sahibinin bu iddiasında yer verdiği ihaleler, inceleme konusu ihaleyi yapan idare tarafından yapılan ihaleler olmasa dahi, başvuru sahibinin idareye şikâyet başvurusu esnasında dilekçesinde yer vermediği bu iddiası, şekil unsurları bakımından yukarıda ifade edilen mevzuat hükümlerine aykırılık taşımaktadır.

Diğer taraftan; Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin 7 nci fıkrasında; “Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından ise aynı ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin dokuzuncu fıkrasında; “Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.” hükmü yer almakta olup; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı beşinci maddesinin beşinci fıkrasında da; benzer nitelikte bir açıklama bulunmaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri kapsamında başvuru sahibinin iddiası incelendiğinde; iddia kapsamında, inceleme konusu ihaleyi yapan idare haricindeki, iki farklı idare tarafından yapılan 9 adet ihaleye ilişkin iddialara yer verildiği görülmüş olup, bu durum anılan mevzuat hükümlerine aykırıdır. Bu nedenle ikinci iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Ancak, başvuru sahibinin iddiası somut ve ciddi olduğundan, gerekli inceleme ve değerlendirmenin yapılarak sonucuna göre işlem yapılmasını teminen, durumun iddia kapsamında belirtilen ihaleleri yapan idarelerin üst idaresi olan Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğüne bildirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Birinci iddia yönünden; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine;

2- İkinci iddia yönünden gerekli inceleme ve değerlendirmenin yapılmasını teminen, durumun iddia kapsamında belirtilen ihaleleri yapan idarelerin üst idaresi olan Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğüne bildirilmesine;

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.****

EK GEREKÇE

Başvuru sahibinin ikinci iddiası ile ilgili olarak gerekli inceleme ve değerlendirmenin yapılması gerektiği hususunun, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü’nün bağlı bulunduğu ilgili Devlet Bakanlığı’na bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.

Adem KAMALI

** KurulÜyesi **